CE-11001-03-15-000-2018-01762-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / NORMATIVIDAD APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Vigente a la fecha en que se produzca la

desvinculación / PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA

NACIONAL POR INCORPORACIÓN DIRECTA / TIEMPO DE SERVICIO PARA

ACCEDER A ASIGNACIÓN DE RETIRO - Incumplimiento [L]a asignación de retiro es una prestación económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza, quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados (…) En esta medida se repara en que en el asunto bajo estudio el desacuerdo del accionante radica en que se exigió el tiempo requerido en el Decreto 1858 de 2012 y no en el Decreto 1212 de 1990. Al respecto, se tiene que la norma vigente para la fecha en que el accionante fue retirado del servicio era el Decreto 1858 de 2012, como efectivamente lo reconoció el Tribunal, puesto que si bien la Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, también lo es que el mismo fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado (…) En ese orden de ideas, con la declaratoria de nulidad continuaron vigentes los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues eran las normas anteriores al Decreto 4433 de 2004 que regían la asignación de retiro y, por ende, debían aplicarse. No obstante, con

posterioridad se expidió el Decreto 1858 de 2012, el cual reguló el régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo y el régimen común para el personal del nivel ejecutivo que ingresó de forma directa, como es el caso del accionante. Por consiguiente y debido a que el señor [J.E.H.S.] ingresó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado del servicio activo el 31 de noviembre de 2015, el Decreto que le era aplicable es el 1858 de 2012, como lo determinó el Tribunal. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DE PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / PRECEDENTE - Criterio temporal de aplicación [L]a providencia judicial del 14 de julio de 2014, radicado número 2013-00850-00, mencionada por el accionante, es el auto mediante el cual se declaró la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el cual fue debidamente analizado por el Tribunal y con base en ello pudo concluir que aquel fue revocado en súplica por la Subsección B de esta Sección el 28 de mayo de

2015. Ahora, la sentencia del 1 de junio de 2017, radicado número 2016-0381200, no sólo tiene efectos inter partes, por haber sido dictada en sede de tutela, sino que en esa oportunidad el demandante si bien pertenecía al nivel ejecutivo, fue retirado por facultad discrecional y no por destitución, como en el proceso debatido, lo cual también acontece en el expediente con radicado 2014-00085-01,

cuya sentencia del 5 de octubre de 2017 el accionante considera se desconoció. Por otra parte, en relación con la sentencia inmediatamente señalada y el fallo del 9 de marzo de 2017 (radicado 2013-00068-01), indicados como desconocidos, se denota que los allí demandantes fueron retirados del servicio con anterioridad a la expedición del Decreto 1858 de 2012, por lo cual tampoco era posible aplicarles el mismo. Por último, sobre las decisiones judiciales del 1 de marzo de 2018 (radicado 2017-03432-00) y del 19 de abril del mismo año (radicado 2013-0192201) se tiene que fueron dictadas con posterioridad al fallo ahora atacado, por lo que no podía exigirse al Tribunal que las tuviera en cuenta al momento de decidir. Bajo este escenario, se concluye que el Tribunal accionado no estaba obligado a aplicar las sentencias señaladas por el accionante y tampoco incurrió en causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - ORDINAL 19 - LITERAL E / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1858 DE 2012ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01762-00(AC)

Actor: JORGE ELIECER HERNÁNDEZ SUÁREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

SEGUNDA SUBSECCIÓN D Y OTRO ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en la que solicitó la nulidad del Oficio 6650/GAG SDP del 11 de abril de 2016, mediante la cual la entidad negó su asignación de retiro. El 15 de mayo de 2017 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, por lo cual el demandante interpuso recurso de apelación. El 14 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad Afirmó que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneraron su derecho fundamental a la igualdad al negar las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado en el que se ha reconocido el derecho a la

asignación de retiro a los miembros de la Policía Nacional que se encuentran en su misma situación. Así mismo, estimó que las autoridades judiciales precitadas transgredieron su derecho fundamental al debido proceso al determinar que la normativa que rige su asignación de retiro es el Decreto 1858 de 2012, lo cual va en contravía del ordenamiento jurídico. Al respecto, explicó que el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y, la Ley 923 de 2004 dispuso que se deberían respetar los derechos mínimos adquiridos y que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia, no se les exigiría como requisitos para reconocer el derecho un tiempo de servicios superior al regido por disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley. En esa medida, consideró que le es aplicable el Decreto 1212 de 1990 y que cumple los requisitos exigidos en el mismo. Agregó que el Tribunal desconoció la Ley 180 de 1995, en la que se estipuló que no podría desmejorarse la situación de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al nivel ejecutivo. Igualmente, precisó que la aplicación del Decreto 1858 de 2012 es ilógica, ya que la Ley 923 de 2004 es preexistente a aquel y se trata de una ley marco fundamento del Decreto. PRETENSIONES Solicitó proteger sus derechos fundamentales transgredidos con ocasión de la sentencia dictada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal accionado revocar o dejar sin efectos la providencia judicial y, en su lugar, proferir

la decisión que en derecho corresponda, esto es, el reconocimiento de su asignación de retiro con pago retroactivo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ni la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional rindieron el informe solicitado en el auto admisorio, a pesar de que fueron debidamente notificados (ff. 70 vto.-71 vto). CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.º del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales

puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por ser el órgano de cierre en el presente asunto.

En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centrará en el análisis del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, adoptó la decisión ahora controvertida con fundamento en una norma indiscutiblemente inaplicable? 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 2. ¿Las sentencias indicadas por el accionante como desconocidas constituyen precedente judicial aplicable al presente asunto? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto sustantivo, (II) asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, (III) Análisis del estudio normativo y jurisprudencial efectuado por el Tribunal, (IV) desconocimiento del precedente judicial y (V) examen de las sentencias alegadas como desconocidas. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al

caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía

Nacional. El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a través del cual se reformó el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, en relación con el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, dispuso que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de 15 años por las causas allí señaladas y los que se retiren o sea separados con más de 20 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. años de servicio tienen derecho a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional les pague una asignación mensual de retiro equivalente al 50 % del monto de la partidas del artículo 140, por los 15 primeros años y 4 % más por cada año que exceda los 15, sin que sobrepase el 85 %. Por su parte, el nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal a los oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional. Por medio del Decreto 1091 de 1995 del 17 junio de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma reguló en el artículo 51 que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tendría derecho a una asignación mensual de retiro del 75 % del monto de las partidas del artículo 49 del Decreto, por los primero 20 años de servicios. Sin embargo, el artículo precitado fue declarado nulo mediante la Sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación7, al considerar que se expidió con desconocimiento de la reserva legal. Posteriormente, a través de la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que el Gobierno Nacional deberá

observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública: «[…] 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal […]» La anterior Ley fue reglamentada con el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 24 dispuso: «Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de

7 Con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240 – 2004. la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» No obstante, el artículo precitado fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 12382007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y así vulnerar la cláusula de reserva legal. Por lo anterior, se expidió el Decreto 1858 de 2012, mediante el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y en él se estipularon dos regímenes: de transición, para el personal homologado del nivel ejecutivo y el común, para el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa.

III. Análisis del estudio normativo y jurisprudencial efectuado por el Tribunal El señor Jorge Eliecer Hernández Suárez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, los cuales consideró vulnerados

por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Para el efecto, adujo que las autoridades judiciales accionadas, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró, desconocieron el régimen de transición fijado por la Ley 923 de 2004 para los miembros de la Fuerza Pública que estaban en servicio activo para el momento de su expedición. Ahora bien, para resolver la anterior inconformidad, es necesario realizar un recuento de las actuaciones que dieron lugar a la presente solicitud de amparo. Así, se observa que el señor Jorge Eliecer Hernández Suárez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la que solicitó declarar la nulidad del Oficio 6650/GAG SDP del 11 de abril de 2016, mediante el cual le fue negado el reconocimiento de la asignación de retiro. Igualmente, se aprecia que el 15 de mayo de 2017 el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda (ff. 38-46). Debido a lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación. El 14 de diciembre de la misma anualidad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la sentencia de primera instancia (ff. 47-60). Para llegar a la decisión referida, el Tribunal determinó que la normativa aplicable

al caso del señor Hernández Suárez es la contenida en el Decreto 1858 de 2012, ya que era el que se encontraba vigente para la fecha de su retiro, lo cual impedía el reconocimiento de la asignación de retiro, pues aquel no cumplía con el tiempo allí exigido. Adicionalmente, consignó los motivos por los cuales no era factible decidir con base en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Textualmente, sostuvo (ibidem): «[…] el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 de 2004, “por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, precepto que fue reglamentado a través del Decreto 4433 de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” y que dispuso: […] Este último decreto (sic) preveía en el parágrafo segundo del artículo 25, la forma como debía ser reconocida la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio a la fecha de su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004). Sin embargo, esta norma fue declarada nula por el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de abril del 2012, considerando que […]

2. Frente a este panorama normativa, esto es, con ocasión de la declaratoria de nulidad de los preceptos anteriormente referidos, se produjo un vacío

normativo en relación con el tiempo de servicio que debe acreditar el personal del nivel ejecutivo vinculado con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, para tener derecho a la asignación de retiro. Debido a esto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858 de 2012, que constituye el estatuto vigente mediante el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la carrera ejecutiva y, de paso. Se corrigieron los yerros en que incurrió al expedir las normas que a la postre se declararon nulas, diferenciando entre quienes se habían homologado al nivel ejecutivo y quienes se incorporaron directamente […] No obstante, el Consejo de Estado, mediante auto del 14 de julio de 2014, con radicación No. 2013-00850, No. Interno 1783-2013 y proferido por el Consejero Gerardo Arenas Monsalve, declaró la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 en cita, arguyendo para tal decisión, que al cotejarse el texto de este decreto con el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el gobierno nacional desconoce las previsiones contenidas en la ley marco respecto de la prohibición de exigirse al personal del servicio activo de la policía nacional al 31 de diciembre de 2004, requisitos adicionales, como el de permanecer vinculado a la institución por un término previsto en los decretos que le eran aplicables: decretos 1212 y 1213 de 1990, que fijan como tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro un mínimo de 15 años de servicio.

En este orden, tendría razón el apelante al sostener que habiéndose declarado la nulidad de las Leyes 1091 de 2005 y el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de su asignación de retiro eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo, por cuanto los decretos que de forma específica regulaban dicha prestación para ese personal, perdieron vigencia por declaración judicial. Sin embargo, mediante reciente providencia del 28 de mayo de 2015, el Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, al resolver un recurso de súplica dispuso: […] Así las cosas, al levantarse la referida medida cautelar, el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, es el precepto aplicable al actor en la medida que, en materia de asignaciones de retiro la normatividad (sic) que rige la situación jurídica del beneficiario es aquella vigente a la fecha en que se produzca el retiro del miembro de la fuerza pública […]». Pues bien, lo primero que debe mencionarse es que la asignación de retiro es una prestación económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza, quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar la satisfacción de las necesidades del trabajador retirado y las de su familia. Sin embargo, debe recordarse que para su reconocimiento y pago deben

cumplirse los requisitos dispuestos en el ordenamiento jurídico. En esa medida, se repara en que en el asunto bajo estudio el desacuerdo del accionante radica en que se exigió el tiempo requerido en el Decreto 1858 de 2012 y no en el Decreto 1212 de 1990. Al respecto, se tiene que la norma vigente para la fecha en que el accionante fue retirado del servicio era el Decreto 1858 de 2012, como efectivamente lo reconoció el Tribunal, puesto que si bien la Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, también lo es que el mismo fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 12382007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y así vulnerar la cláusula de reserva legal. En ese orden de ideas, con la declaratoria de nulidad continuaron vigentes los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues eran las normas anteriores al Decreto 4433 de 2004 que regían la asignación de retiro y, por ende, debían aplicarse. No obstante, con posterioridad se expidió el Decreto 1858 de 2012, el cual reguló el régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo y el régimen común para el personal del nivel ejecutivo que ingresó de forma directa, como es

el caso del accionante. Por consiguiente y debido a que el señor Hernández Suárez ingresó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado del servicio activo el 31 de noviembre de 2015, el Decreto que le era aplicable es el 1858 de 2012, como lo determinó el Tribunal. Ahora, si bien le asiste razón al accionante al indicar que la Ley 923 de 2004 estipuló un régimen de transición, también lo es que el Decreto 1858 de 2012 reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo y el mismo no ha sido declaro nulo por esta corporación judicial y, por tanto, goza de presunción de legalidad. En consecuencia, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, decidió con fundamento en el ordenamiento jurídico, sin que se avizore que soportó su decisión en una norma indiscutiblemente inaplicable.

VI. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela8, ya que si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta.

En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el m