CE-11001-03-15-000-2018-01762-01(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / TIEMPO DE SERVICIO / RÉGIMEN PENSIONAL DEL PERSONAL

VINCULADO AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Inaplicable

[E]l problema jurídico consiste en determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, que denegó la tutela, o si, como lo alega la parte actora, la tutela debe concederse, por configurarse el desconocimiento del régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. (…) La Sala considera que no se configura el defecto sustantivo, pues lo cierto es que el tribunal demandado razonadamente aplicó el artículo 2 del Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, pues era la norma vigente al momento del retiro del actor y que regulaba la asignación de retiro para el personal vinculado de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. (…) Asiste razón al a quo en cuanto a la ausencia de desconocimiento del régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, toda vez que, se reitera, ese régimen aplica únicamente para el personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no para el personal vinculado directamente, como es el caso del [actor]. // Por último, la Sala desestima el desconocimiento del precedente judicial vertical, pues,

tal como lo advirtió el a quo, el caso del demandante no guarda identidad fáctica y jurídica con dicho precedente. (…) Queda resuelto el problema jurídico: debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, que denegó el amparo solicitado por el [actor], pues, como se vio, no era procedente aplicar el régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01762-01(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ SUAREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jorge Eliécer Hernández Suarez contra la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Jorge Eliécer Hernández Suarez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por las sentencias del 15 de mayo de 2017 y del

14 de diciembre de 2017, proferidas, en su orden, por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” MPDr. CERVELEÓN PADILLA LINARES, revoque o deje sin efecto la sentencia y en su lugar profiera la que corresponde concediendo el derecho al actor, consistente en el reconocimiento a su asignación de retiro con pago retroactivo1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El 18 de noviembre de 1996, el señor Jorge Eliécer Hernández Suarez se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en el grado de patrullero. 2.2. Mediante Resolución 5858 del 31 de diciembre de 2015, la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria de destitución impuesta al señor Jorge Eliécer Hernández Suarez. 2.3. El 28 de enero de 2016, el demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por contar con más de 15 años de servicio (19 años, 1 mes y 20 días), de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 19902. 2.4. Por oficio 6650/GAG SDP del 11 de abril de 2016, la Policía Nacional denegó

la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1858 de 20123, que para el personal destituido exige 25 años de servicio. 1 Folio 2 del expediente. 2 ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. 3 Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre

de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud 2.5. El señor Jorge Eliécer Hernández Suarez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio 6650/GAG SDP del 11 de abril de 2016, pues, a su juicio, la norma aplicable era el Decreto 1212 de 1990, que exige 15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro. 2.6. El Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, por sentencia del 15 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para el momento del retiro del actor, se encontraba vigente el Decreto 1858 de 2012. 2.7. El actor apeló esa decisión y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017, la confirmó, pues el actor no cumplió el término mínimo de servicio previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El demandante alegó que las sentencias del 15 de mayo de 2017 y del 14 de diciembre de 2017, proferidas, en su orden, por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, desconocieron el precedente fijado en las siguientes providencias: (i) Sentencia del 19 de noviembre de 2015, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 11001-33-35-007-2014-00258-01. (ii) Auto del 14 de julio de 2014, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13). (iii) Sentencia de tutela del 1° de junio de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2016-03812-00. (iv) Sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 18001-23-33-0002014-00085-01 (3034-2016). (v) Sentencia del 9 de marzo de 2017 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 27001-23-33-000-201300068-01. (vi) Sentencia de tutela del 1° de marzo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-201703432-00. propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de

retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. (vii) Sentencia del 19 de abril de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 05001-23-33-0002013-01922-01 (1288-2016). 3.2. El actor alegó que las sentencias cuestionadas desconocieron que, en sentencia del 11 de octubre de 20124, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 25 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y, por consiguiente, la asignación de retiro debía reconocerse de conformidad con lo previsto en el Decreto 1212 de 1990. Es decir, que hubo defecto sustantivo, por falta de aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 3.2.1. Dijo que la Ley 923 de 2004 obliga a respetar los derechos adquiridos por el personal de la fuerza pública y, por ende, en el caso del demandante no era aplicable el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y debía respetarse lo previsto en el Decreto 1212 de 1990. Que, en efecto, el numeral 3.1. del artículo 3° de esa norma prevé que «A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito

para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal». 3.2.2. Aseguró que el Decreto 1858 de 2012 no es aplicable, puesto que debe primar la Ley 923 de 2004, por ser preexistente, de mayor jerarquía y más favorable al demandante. 3.2.3. Sostuvo que también fue desconocido el artículo 7 de la Ley 780 de 2005, que previó que con la creación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional no se podía desmejorar la situación del personal que se encuentre en servicio activo y se traslade a ese nivel.

4. Intervenciones 4.1. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y la Policía Nacional no rindieron informe, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela5.

5. Sentencia impugnada 5.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de julio de 2018, denegó la tutela. 5.2. En cuanto a defecto sustantivo, explicó que el Decreto 1858 de 2012 sí era aplicable, puesto que era la norma vigente cuando el actor fue destituido del servicio activo en la Policía Nacional. 5.2.1. Dijo que si bien la Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Decreto 4433

de 2004, lo cierto es que ese decreto fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, por estimar que el Gobierno Nacional desbordó la facultad reglamentaria al aumentar de 15 a 18 años la edad para la asignación de retiro. Que con esa declaratoria de nulidad continuaron vigentes los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues eran las normas 4 Expediente 11001-03-25-000-2007-00041-00 5 Folios 70 a 74. que regían la asignación de retiro antes del Decreto 4433 de 2004. Que, no obstante, el Decreto 1858 de 2012 reguló el régimen de transición para el personal del nivel ejecutivo vinculado mediante homologación o de manera directa. 5.2.2. Advirtió que el actor fue vinculado de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y dijo que, por consiguiente, está regido por lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 5.3. Desestimó el desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que la parte actora no aportó copia de la sentencia del 19 de noviembre de 2015, en la que el tribunal demandado supuestamente decidió otro caso similar en el sentido de conceder las pretensiones. 5.4. También desestimó el desconocimiento del precedente vertical, por cuanto, en primer lugar, no existe precedente en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011, puesto que sobre el tema no hay sentencia de unificación ni se ha aplicado el mecanismo de extensión de jurisprudencia.

5.4.1. Agregó que, en todo caso, los casos citados por el demandante no guardan identidad fáctica y jurídica con su caso. (i) Que la providencia del 14 de julio de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, suspendió provisionalmente los efectos del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, pero fue revocada mediante auto del 8 de octubre de 2015. (ii) Que la sentencia de tutela del 1° de junio de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado solo tiene efecto inter partes y fue dictada en el caso de una persona desvinculada en ejercicio de la facultad discrecional de retiro y no por destitución, como es el caso del señor Hernández Suarez. (iii) Que la sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también estudió el caso de una persona desvinculada en uso de la facultad discrecional de retiro. (iv) Que en la sentencia del 9 de marzo de 2017 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estudió el caso de una persona desvinculada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012. (v) Que las sentencias del 1° de marzo de 2018 (tutela) y del 19 de abril de 2018, son posteriores a la sentencia del 14 de diciembre de 2017 que es objeto de tutela.

6. Impugnación 6.1. El señor Jorge Eliécer Hernández Suarez impugnó la sentencia del 12 de julio

de 2018. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda de tutela. 6.2. Alegó que el Decreto 1858 de 2012 no es aplicable, toda vez que es contrario a lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 20046. Que la norma aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor es el Decreto 1212 de 1990, pues estaba vigente al momento de la expedición de dicha ley. 6.2.1. Manifestó que si bien el Decreto 1858 de 2012 goza de presunción de legalidad, lo cierto es que debe primar la Ley 923 de 2004, por ser norma de carácter superior. Que, al igual que lo ocurrido con el Decreto 4433 de 2004, el Decreto 1858 de 2012 excede la facultad reglamentaria, pues modifica los términos previstos en la Ley 923 para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional. 6.2.2. Explicó que las autoridades judiciales demandadas debieron adoptar la interpretación más favorable al demandante, en atención a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. 6.3. Alegó que varias sentencias del Consejo de Estado han señalado que el personal policial vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario de lo previsto en los decretos 1212 y 1213 de 1990. 6.3.1. Reiteró que, en sentencia de tutela del 1° de marzo de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de una

persona en situación similar a la del actor y ordenó a la Subsección D de la Sección Segunda del Consejo de Estado que tuviera en cuenta lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. 6.3.2. Aseguró que las sentencias del 1° de marzo de 2018 y del 19 de abril del mismo año no pueden tenerse como posteriores, toda vez que la sentencia del 14 de diciembre de 2017 fue notificada el 8 de mayo de 2018. 6.3.3. Adujo que la similitud fáctica no puede abordarse desde la forma de desvinculación, pues el precedente vertical se predica para los casos de personal policial vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 6 A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca

por cualquier otra causal. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) que el asunto tenga relevancia constitucional, (ii) que se agotaran los medios ordinarios de defensa, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) que la irregularidad procesal alegada tenga efecto decisivo, (v) que la parte actora identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, que denegó la tutela, o si, como lo alega la parte actora, la tutela debe concederse, por configurarse el desconocimiento del régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. 2.2. Debe decirse que el análisis de segunda instancia se limitará a la sentencia del 14 de diciembre de 2017, pues fue la providencia que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y determinó la firmeza de la decisión de denegar la asignación de retiro al señor Jorge Eliécer Hernández Suarez. 2.3. Para resolver, la Sala se referirá a los argumentos expuestos en la sentencia acusada para concluir que la norma aplicable a la situación del señor Jorge Eliécer

Hernández Suarez era el Decreto 1858 de 2012. Luego, se analizarán tales argumentos y se adoptará la decisión correspondiente. 2.4. En la sentencia del 14 de diciembre de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió lo siguiente: (i) Que, mediante la Ley Marco 923 de 2004, el Legislador señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional 9 SU-573 de 2017. para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. (ii) Que el Decreto 4433 de 2004 reglamentó la Ley Marco 923 de 2004 y fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. Que el parágrafo 2° del artículo 25 de ese decretó previó lo siguiente: Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos

de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. (iii) Que, por sentencia del 12 de abril de 2004, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y, por consiguiente, se produjo un vacío normativo en cuanto al tiempo de servicio que debía acreditar el personal del nivel ejecutivo para tener derecho a la asignación de retiro. (iv) Que, para suplir el vacío normativo, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1858 de 2012, que, en el artículo 2, previó lo siguiente: Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma

absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. (v) Que, por auto del 14 de julio de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado suspendió provisionalmente los efectos del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, pues excedió lo previsto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. (vi) Que lo expuesto haría pensar que habrían recobrado vigencia los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pero, en súplica, la medida de suspensión provisional fue revocada, por auto del 8 de octubre de 2015. (vii) Que, en ese contexto, es claro que la norma aplicable en el caso del actor es el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, que exige 25 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado de manera directa y retirado por destitución. (viii) Que el actor no tiene derecho a la asignación de retiro, pues fue vinculado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, fue

destituido y demostró 19 años, dos meses y 9 días de servicio. 2.5. La Sala considera que no se configura el defecto sustantivo, pues lo cierto es que el tribunal demandado razonadamente aplicó el artículo 2 del Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, pues era la norma vigente al momento del retiro del actor y que regulaba la asignación de retiro para el personal vinculado de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 2.5.1. La fecha de retiro determinaba la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que es la desvinculación la que da origen a que el derecho se cause o no, dependiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos en ese momento. Sobre el particular, en otro caso, la Sala dijo lo siguiente10: La Sala destaca que el Decreto 1858 de 2012 empezó a regir a partir de la fecha de publicación (artículo cuarto del decreto), esto es, el 6 de septiembre de 201211. De ese modo, para la fecha en que se produjo el retiro de Luis Alberto Triviño Daza, 20 de julio de 2012, el Decreto 1858 de 2012 no había sido expedido y, por ende, no resulta aplicable. Y es que la fecha de retiro determinaba la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro, pues es la desvinculación la que, precisamente, da origen a que el derecho se cause o no, dependiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos en ese momento (subrayado y resaltado de la Sala). 2.5.2. Además, conviene poner de presente que, en sentencia de tutela del 5 de julio de 201812, la Sala advirtió que el régimen de transición del numeral 3.1 del

artículo 3 de la Ley 923 de 2004 aplica únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de la Policía Nacional que se hubiera homologado al Nivel Ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004, que no es el caso del demandante. En lo que interesa, la Sala dijo: 10 Sentencia del 1º de junio de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-03812-00, demandante: Simón Felipe Triviño Casallas y otro, demandada: Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Conviene aclarar que en esa oportunidad sí se ampararon los derechos fundamentales invocados, toda vez que se aplicó de manera retroactiva el Decreto 1858 de 2012. 11Nota del texto original «http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2012/Documents/ SEPTIEMBRE/06/DECRETO%201858%20DEL%2006%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE %202012.pdf»- 12 Expediente 11001-03-15-000-2017-02972-01 El 6 de septiembre de 2012 se expidió el Decreto reglamentario 1858, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, que en su artículo 2º13 dispuso que quienes hubieran sido incorporados directamente al Nivel Ejecutivo tendrían derecho a asignación de retiro con 20 o 25 años de servicio dependiendo del motivo del retiro, y que si había sido por solicitud propia se requería contar con 25 años de servicio.

Esta norma fue demandada en acción de simple nulidad, y por auto del 14 de julio de 2014 se decretó su suspensión provisional. Sin embargo, al resolver recurso de súplica, la Sección Segunda mediante providencia del 8 de octubre de 2015 la revocó. En esa providencia del 8 de octubre de 2015 se precisó que en las sentencias del 2007 y en el 2012, mediante las cuales esa Corporación había declarado en el la nulidad artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2000, obedeció a que al regular lo relacionado con la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo no diferenciaron entre el personal incorporado directamente y el homologado a dicho Nivel, exigiéndoles a ambos un tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro. Que “todas las consideraciones que en dichas sentencias se realizaron tienen que ver con la situación de los uniformados que, al momento de crearse el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ya estaban vinculados a la institución policial como Suboficiales o Agentes, y que solicitaron ser escalafonados en la nueva carrera, para lo cual sus tiempos de servicio les fueron homologados”. Pero que lo consagrado en el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012 solo está dirigido a quienes se incorporaron directamente al Nivel Ejecutivo, razón por la que con su expedición el Gobierno Nacional no se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria que le fue conferida por la Ley Marco 923 de 2004, dado que se ciñó al límite material que esa ley le

impuso en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2º, ya que lo dispuesto en este numeral está referido a quienes siendo suboficiales y agentes ingresaron antes del 31 de diciembre de 2004 al Nivel Ejecutivo por homologación. 2.5.3. Asiste razón al a quo en cuanto a la ausencia de desconocimiento del régimen de transición previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, toda vez que, se reitera, ese régimen aplica únicamente para el personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no para el personal vinculado directamente, como es el caso del señor Jorge Eliécer Hernández Suarez. 2.6. Por último, la Sala desestima el desconocimiento del precedente judicial vertical, pues, tal como lo advirtió