CE-11001-03-15-000-2018-01769-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de las subreglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE Se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no se aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU-395 de 2017, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. (…) La Sala precisa que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera

indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la actora. (…) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la [actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01769-01(AC)

Actor: ELSA MARÍA VELASCO MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 19 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado por la actora.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Elsa María Velasco Marín, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda-Sala Primera de Decisión, […] transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO

PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente ELSA MARINA VELASCO MARIN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 66001-33-33-004-2013-00460-01 (F-1182-2016).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDASALA PRIMERA DE DECISIÓN, […] dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado no. 66001-33-33-004-201300460-01 (F-1182-2016), de esta Honorable Corporación con

ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Elsa María Velasco Marín Durán trabajó por más de 20 años como docente oficial.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 0794 de 21 de diciembre de 2004, reconoció a favor de la señora Velasco Marín pensión de jubilación. Para la liquidación de la prestación se tuvo en cuenta solo el salario. Inconforme con el citado acto, la señora Velasco Marín interpuso demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare parcialmente la ilegalidad del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que, en sentencia de 10 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. La Nación, como demandada, interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo del 28 de febrero de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. 1 Fls. 3 y 4

3. Argumentos de la tutela Según la actora, el Tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente, de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 200607509-01 (0112-09), que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Ese precedente sostiene que la relación de los factores del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 es enunciativa y no taxativa.

Esa interpretación es menos restrictiva de los derechos pensionales, con apoyo en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las

formas. Como la actora es docente vinculada antes del 27 de junio de 2003, le son aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional [L. 33/85] y la pensión está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De manera que una interpretación diferente resulta gravoso y regresivo para los derechos pensionales de los empleados públicos.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque no cumple con los requisitos de procedencia. Contrario a los argumentos planteados en contra de la decisión atacada, esta se adoptó conforme con el análisis normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

5. Intervenciones 5.1. La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó negar las pretensiones de la actora y declarar improcedente la acción de tutela porque no cumple con los requisitos generales ni específicos para que proceda contra decisiones judiciales ni se acreditó la vulneración del derecho fundamental invocado ni un perjuicio irremediable. 5.2. El Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declare improcedente la acción de tutela y se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, atendiendo los procedimientos legales.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de

19 de julio de 2018, negó la acción de tutela al no advertir vulneración de los derechos fundamentales invocados. Encontró que la sentencia cuestionada se fundamentó en las disposiciones legales y respetó los principios y derechos constitucionales. El hecho de que el Tribunal adoptara la postura de la Corte Constitucional está acorde con los principios de autonomía e independencia judicial.

7. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

Explicó que la Ley 33 de 1985 es aplicable a los docentes, no por ser beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que así lo establecen. Frente a los factores salariales para fijar el IBL, deben tenerse en cuenta todos los que constituyen salario sin importar que difieran de los enunciados en la norma [L.33/85], que solo los enuncia, así lo dispuso la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Así que como la decisión que se ataca por vía de tutela se fundó en la sentencia SU-395 de 2017, que no puede ser aplicable a su caso dada la calidad de docente, se configura el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo

permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende,

desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante indicó los hechos y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto,

d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo de Risaralda al dictar la sentencia de 28 de febrero del 2018 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora.

En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se

configura el defecto propuesto por la actora.

3. Solución al caso concreto La señora Elsa María Velasco Marín interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia 28 de febrero de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según la actora, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así como los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y mínimo vital. Para resolver este asunto, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia de 4 de octubre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01772-004. En primer lugar, es necesario resaltar que la actora: i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 3 de marzo de 2004 y iii) le fue reconocida pensión con el 75% del promedio del salario devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. En segundo lugar, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente

vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no se aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 20185, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del

artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en 4 CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. la Ley 91 de 19896. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013,

SU–230 de 2015 y SU-395 de 2017, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial7. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede 6 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 7 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de

seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”8. La Sala precisa que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la actora. Expresamente el Tribunal concluyó que: “(…) en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de unificación SU-395 de 2017, en la cual, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. (…)”. Por lo demás, la reglas fijadas por la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen

general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Elsa María Velasco Marín y dejará sin efectos la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones aquí expuestas. Por último, en relación con la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En ese entendido, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. 8 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR la sentencia del 19 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de la señora Elsa

María Velasco Marín. En consecuencia,

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 66001-33-33-004-201300460-01 [F-1182-2016], promovido por la señora Elsa María Velasco Marín.

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera decisión teniendo en cuenta los parámetros aquí establecidos.

4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ