CE-11001-03-15-000-2018-01787-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la vida digna, salud, seguridad social e igualdad / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por debida valoración de los medios probatorios aportados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y considerar que ninguna de las solicitantes tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por no cumplir las exigencias de ley Una vez revisada la providencia objeto de censura, para esta Sala queda establecido que en ella la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto [fáctico] que le enrostra la parte actora, (…) resulta evidente que contrario a lo que afirma la parte actora, la autoridad judicial cuestionada, de manera razonada, ponderó el universo probatorio bajo las reglas de la sana crítica, que la condujeron a arribar a la decisión que asumió. La Sala no observa que la ponderación probatoria realizada por el Tribunal haya sido sesgada, o que se haya dejado de sopesar los elementos probatorios mencionados por la accionante, ni mucho menos se avizora que el análisis de la prueba hubiera sido resultado de una actitud arbitraria de la autoridad judicial accionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto al defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia sentencia T-055 de 06 de febrero de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia T-567 de 07 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01787-00(AC)

Actor: NHORA EMILIA LINARES ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN B y FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Nhora Emilia Linares Ortiz, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 1º de junio de 20181, actuando en su propio nombre, la señora Nhora Emilia Linares Ortiz, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” y el Fondo de Prestaciones

Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social e igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se revoque en todas y cada una de sus partes la Sentencia, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, Magistrado ponente Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, el día Primero (1) de Febrero de 2018. Con consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de los derechos conculcados y violentados a la suscrita NHORA EMILIA LINARES ORTÍZ, se condene al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, a pagar a la suscrita NHORA EMILIA LINARES ORTIZ, identificada con la C. de

C. No. 41.401.266 expedida en Bogotá la pensión sobreviviente que tiene derecho, por la muerte del Señor FILIBERTO DE JESÚS BEJARANO (Q.E.P.D.), a partir del día 24 de diciembre de 2012, día siguiente a su fallecimiento, en cuantía del ciento por ciento (100%) de la pensión devengada con los reajustes anuales y las mesadas adicionales de ley”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En 1964, el señor Filiberto de Jesús Ortiz Bejarano (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la señora Ana Gilma Linares Romero, y mediante escritura pública 374 del 27 de enero de 1995 de la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, de común

acuerdo se divorciaron y liquidaron la sociedad conyugal. 1 Ver fl.1. 2.2. El referido señor fue pensionado por la entonces Caja de Previsión Social de Bogotá (hoy FONCEP), mediante la Resolución No.01231 del 18 de mayo de 1994. 2.3. La actora Nhora Emilia Linares Ortiz contrajo matrimonio con el señor Filiberto de Jesús Ortiz el 17 de diciembre de 2010, y afirma que previamente tuvo convivencia permanente con él. Que el señor Filiberto falleció el 23 de diciembre de 2012, pero en octubre de ese mismo año radicó formato ante el FONCEP designándola como beneficiaria de la sustitución pensional. 2.4. En el año 2013 presentaron solicitud de sustitución pensional tanto la señora Ana Gilma Linares Romero como la actora, manifestando cada una que había convivido con el causante durante por lo menos 5 años anteriores a su muerte. Solicitudes que fueron acumuladas y tramitadas en un mismo expediente, y mediante las Resoluciones 003240 del 19 de marzo y 003975 del 14 de agosto, ambas de 2013, fueron negadas y dejadas en suspenso hasta que la autoridad judicial determinara a quién correspondía el derecho. 2.5. La actora Nhora Emilia Linares Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al FONCEP, para que se declarara que le asistía el derecho a la sustitución pensional. A ese proceso fue vinculada como tercero ad excludendum la señora Ana Gilma Linares Romero 2.6. En primera instancia conoció del proceso el Juzgado 19 Administrativo del

Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 8 de junio de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y dispuso distribuir la pensión del causante por partes iguales entre la accionante y la señora Ana Gilma Linares Romero. 2.7. La decisión del Juzgado fue apelada por la entidad demandada para que se revocara en su integridad. Igualmente, fue apelada por la demandante y por la tercera ad excludendum, pretendiendo cada una de ellas que se ordenara el reconocimiento del 100% del derecho pensional. 2.8. Mediante sentencia del 1º de febrero de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó lo resuelto por el Juzgado, y en su lugar, negó las pretensiones tanto de la señora Nhora Emilia Linares Ortiz como de la señora Ana Gilma Linares Romero, al establecer que ninguna de ellas tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por no cumplir las exigencias de ley.

3. Fundamentos de la acción La accionante considera que el Tribunal accionado “no valoró en conjunto las pruebas aportadas por [ella], tales como fueron el Registro Civil de Matrimonio

celebrado el día 17 de Septiembre de 2010 en la Notaría 18 de Bogotá D.C., no valoró en conjunto las declaraciones y documentos glosados al proceso en los que se indicaba el tiempo que [ella] llevaba conviviendo con el Señor FILIBERTO DE JESUS ORTIZ BEJARANO (Q.E.P.D), 18 años atrás antes del matrimonio, no valoró el formato y solicitud presentada, por el Señor FILIBERTO … al…

FONCEP, el día 22 de octubre de 2012, en la cual la designó como beneficiaria”.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 6 de junio de 2018 se admitió la acción de tutela de la referencia, se ordenó vincular como terceros con interés, al Juzgado 19

Administrativo del Circuito de Bogotá y a la señora Ana Gilma Linares Romero, y se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.72). 4.2. La señora Ana Gilma Linares Romero, vinculada como tercero con interés, intervino mediante apoderado (fls.84-90). Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la actora, toda vez que no acreditó el tiempo de convivencia que exige la Ley con el causante Filiberto de Jesús Ortiz Bejarano, como correctamente lo determinó el Tribunal. Que por lo tanto no puede sostenerse que esa Corporación hubiera vulnerado algún derecho fundamental de la accionante. 4.3. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) se manifestó por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica (fls.146150). Solicitó declarar improcedente la tutela dado que en la providencia del Tribunal no se comprometió ninguno de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende la actora, y que por el contrario, la misma se encuentra ajustada a derecho. 4.4. No obstante haber sido notificados, no obra manifestación del Tribunal accionado, ni del Juzgado vinculado como tercero con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional, como lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, se han establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si, como lo cree la actora, en la sentencia del 1º de febrero de 20184, por medio de la cual la Sección Segunda,

Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó fallo de primera instancia y negó las pretensiones de su demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 2013-00773-01, se incurrió en un supuesto defecto fáctico. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 El original de esta providencia obra a fls.416-423 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por correo electrónico el 22 de febrero 2018 (fl.425 ídem). 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de

procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde procedente analizar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico que se alega. 3.3. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 3.3.1. Este defecto está relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tienen una incidencia directa en la decisión. Se ha dicho que para que exista defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para decidir el asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto5. Pero, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia6, lo que impide que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una instancia adicional a la del proceso ordinario. De ahí que la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias probatorias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en franco menoscabo del principio de autonomía judicial.

3.3.2. Una vez revisada la providencia objeto de censura, para esta Sala queda establecido que en ella la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto que le enrostra la parte actora, por lo siguiente: El Tribunal después de exponer antecedentes normativos y jurisprudenciales en torno a la pensión de sobrevivientes, en particular lo señalado en artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, anotó que su reconocimiento está condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias. 5 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 6 Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. Una vez expuso ese marco normativo y jurisprudencial, procedió a analizar el caso de la señora Nhora Emilia Linares Ortiz, con fundamento en la prueba existente. El Tribunal reseñó que para acceder a la pretensión de la actora, el Juzgado de primera instancia indicó que pese a no haberse acreditado los 5 años de convivencia efectiva entre ella y el causante, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dado que el matrimonio se celebró el 17 de septiembre de 2010, y el señor Filiberto falleció el 23 de diciembre de 2012, había fungido como compañera permanente del causante antes del matrimonio, motivo por el cual

consideró que le asistía derecho a la sustitución pensional. Con relación a esa percepción del Juzgado, el Tribunal dijo que existían algunos hechos probados que no podían obviarse y que ponían “en duda la continuidad de la relación sostenida entre la demandante y el causante, de tal suerte que no se [podía] afirmar con plena certeza que en efecto, existió convivencia real, material y efectiva como compañeros permanentes”. Para dejar en evidencia esa situación, textualmente dijo: “Así, resulta importante para la Sala, valorar el hecho probado que a pesar que la convivencia se inició en fecha aproximada al año 19967 la señora LINARES ORTÍZ con pleno consentimiento adelantó de manera conjunta con el señor GUILLERMO BELTRÁN ROMERO (ex esposo) y por conducto de apoderada judicial, los trámites para el restablecimiento de su vida en común con el fin de rehacer su vida matrimonial (respecto de la cual se había decretado separación indefinida de cuerpos el 23 de septiembre de 1983), tal como consta en la sentencia proferida el 18 de marzo de 2005 por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá (fls. 339 a 343). Restablecimiento de vida marital que culminó un tiempo después, exactamente el 28 de noviembre de 2008, mediante escritura pública 1685 de la Notaría 70 del Círculo Notarial de Bogotá, en la cual consta el divorcio y liquidación de la sociedad conyugal de los señores

GUILLERMO BELTRÁN ROMERO y NHORA EMILIA LINARES ORTÍZ

(fls. 247 a 263)”.

7 Cita de cita: “La Sala toma esta fecha como inicio de la convivencia de hecho, aun cuando de la declaración de parte de la demandante y de algunos testimonios se referencia otra fecha: año 1992, en razón a que es en el año 1996 cuando el causante afilió a la demandante a CAPRECOM EPS como beneficiaria en calidad de compañera (fl.90)”. Que ese contundente hecho que por lo demás no había sido “dilucidado adecuadamente ni por la parte demandante al momento de rendir declaración, ni por los testigos al habérseles preguntado sobre tal hecho, ni por el apoderado de la demandante en sus alegatos de conclusión, resulta en una prueba irrefutable para la Sala, que la convivencia de la señora LINARES ORTIZ con el señor ORTIZ BEJARANO no fue continua”. Que ese hecho además se corroboraba “con las documentales aportadas al expediente respecto de las afiliaciones y desafiliaciones que el causante efectuara ante las respectivas EPS –primero CAPRECOM y posteriormente FAMISANARen las cuales, es coincidente las interrupciones de la afiliación de la demandante como beneficiaria del causante, con el periodo en el que aquella reanudó los efectos de su vínculo con el causante”. Para lo cual ilustro el siguiente cuadro: “Comparativo de fechas CAPRECOM EPS Afiliada como beneficiaria Desafiliada el 19 de el 27 de febrero de 1996 marzo de 20028 FAMISANAR EPS Al momento de traslado de Afiliada como beneficiaria EPS el 5 de julio de 2005, el 9 de septiembre de NO fue afiliada como 200910. beneficiaria9. Restablecimiento vida Iniciada el 18 de marzo de Finalizada 28 de

marital con el señor 2005 por sentencia judicial noviembre de 2008 por BELTRÁN ROMERO mutuo acuerdo ante Notario. Que incluso, respecto de esa información el Juzgado de instancia había manifestado, que eso era “muestra inequívoca, de que para el año 2005, la pareja conformada por el causante FILIBERTO DE JESÚS BEJARANO (Q.E.P.D.), y la demandante NHORA EMILIA LINARES ORTÍZ, no convivía, pues no de otra forma se explica, que el de cujus ya no la hubiere afiliado en calidad de su compañera permanente para esa fecha, en la que se registra su traspaso a la EPS FAMISANAR, precisamente para cuando el Juzgado 18 de Familia de Bogotá, decretó el restablecimiento de la vida en común de la pareja conformada por el señor GUILLERMO BELTRÁN ROMERO (Q.E.P.D.) y la demandante NHORA EMILIA LINARES ORTÍZ …” (fl. 372 vuelto)” Agregó el Tribunal que aun cuando con posterioridad se haya celebrado matrimonio civil (el 17 de septiembre de 2010), ese hecho no podía tenerse como plena prueba de la convivencia, “en la medida que, como bien lo argumentó el apoderado judicial de la entidad demandada, el tiempo sumado alcanza 8 “Ver cuaderno de antecedentes en medio magnético”. 9 “Ib.5”. 10 “Ib.5.” únicamente 2 años 3 meses y 6 días, contabilizado hasta la fecha de fallecimiento del causante: 23 de diciembre de 2012, y no los cinco (5) años que claramente establece la normatividad vigente”.

Luego, anotó: “Con todo, aún si se tuviera como fecha de inicio de la convivencia entre la demandante y el causante, el 9 de septiembre de 2009 – fecha en la que fuera afiliada por el causante como beneficiaria de los servicios de salud ante la EPS FAMISANAR-, al contabilizar el tiempo hasta la fecha de fallecimiento del causante, éste suma únicamente 3 años 3 meses 14 días, con lo cual tampoco se cumpliría con el requisito de la convivencia efectiva e ininterrumpida durante los últimos cinco años de vida del causante”. Por eso, concluyó: “Así las cosas, considera esa Sala que no se encuentra debidamente acreditado el tiempo de convivencia exigido por la normatividad así como la jurisprudencia vigente en la materia, que permita afirmar, sin lugar a equívocos que la demandante señora NHORA EMILIA LINARES ORTIZ sea beneficiaria de la sustitución pensional del causante, máxime cuando los testimonios obrantes en el plenario no dan cuenta con exactitud de la forma como acaeció la convivencia entre la demandante y el causante, ni la forma como en el marco de esa vida material se brindaban el apoyo mutuo y la solidaridad económica y afectiva debido entre compañeros permanentes”. (Subrayas y resaltado ajenos al texto transcrito). 3.3.3. De lo reseñado en precedencia, resulta evidente que contrario a lo que afirma la parte actora, la autoridad judicial cuestionada, de manera razonada, ponderó el universo probatorio bajo las reglas de la sana crítica, que la condujeron a arribar a la decisión que asumió.

La Sala no observa que la ponderación probatoria realizada por el Tribunal haya sido sesgada, o que se haya dejado de sopesar los elementos probatorios mencionados por la accionante, ni mucho menos se avizora que el análisis de la prueba hubiera sido resultado de una actitud arbitraria de la autoridad judicial accionada. Lo que se advierte es una discrepancia de la accionante con el análisis probatorio y la decisión misma asumida por el Tribunal. Situación que en sí misma no la habilita para cuestionar la decisión del Tribunal a través de un mecanismo excepcional y residual como es la acción de tutela, mucho menos si se tiene en cuenta que en lo que hace a la valoración de las pruebas, la independencia y autonomía judicial cobra mayor trascendencia, e inhibe al Juez de tutela a hacer un examen exhaustivo de la misma, so pena de convertirse en una tercera instancia, lo que es contrario a la naturaleza y propósito del amparo constitucional. 3.4. Como consecuencia de lo dicho, que indica de manera fehaciente que el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, la Sala negará la presente tutela. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Nhora Emilia Linares Ortiz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar esta providencia a los interesados por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero