CE-11001-03-15-000-2018-01794-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio idóneo y eficaz La [parte actora] interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por Tribunal Administrativo del Chocó en la que ordenó reliquidar la pensión de el señor [J.D.P.M.] con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo (…) [por lo tanto,] ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la [parte actora] cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del señor [J.D.P.M.]. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala declarar improcedente la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01794-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo del Chocó, el Juzgado Primero Administrativo Mixto en Descongestión de Quibdó y el señor José Dolores Palacios Mosquera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades y el señor José Dolores Palacios Mosquera, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“Segundo: Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO MIXTO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, el 166 de febrero de 2015 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ el 04 de diciembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 270013333002201300420. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL CHOCÓ el 04 de diciembre de 2017, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor José Dolores Palacios Mosquera aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, En el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.”

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO MIXTO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, el 16 de febr5ero de 2015 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, el 04 de diciembre de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor José Dolores Palacios Mosquera nació el 10 de marzo de 1948. Prestó sus servicios a las siguientes entidades: (i) en el Ministerio de Defensa Nacional,

desde el 7 de septiembre de 1995 al 10 de agosto de 1967; (ii) en el Ministerio de Protección Social, desde el 19 de enero de 1968 al 01 de abril de 1974, desde el 15 de marzo de 1975 hasta el 8 de julio de 1975 y desde el 30 de enero de 1996 al 30 de junio de 2003 y, (iii) en la Secretaría de Salud del departamento del Chocó, entre el 1 de enero de 1996 al 30 de junio de 2003 y del 1 de julio de 2009 al 13 de octubre de 2010. Mediante Resolución N° 08016 de 23 de febrero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció la pensión de vejez a favor del señor José Dolores Palacios Mosquera, con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 3 meses de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994; efectiva a partir del 1 de julio de 2003 y condicionada al retiro definitivo del servicio. 1 Folio 11 (vuelto) del expediente de tutela. El señor Palacios Mosquera solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que negó el ente previsional en Resolución N° UGM 31870 de 8 de febrero de 2012.

Con Resolución N° RDP 12149 de 18 de octubre de 2012, CAJANAL reliquidó la pensión de vejez del actor y elevó la cuantía por acreditar “nuevos tiempos”, efectiva a partir del 14 de octubre de 2010. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión en los términos descritos. Mediante sentencia de 16 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Mixto en Descongestión de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales el sueldo, la prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificaciones, prima de vacaciones y prima de navidad. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 7 de diciembre de 2017, en la que modificó la providencia de primera instancia, así: “PRIMERO: Modifícase el numera tercero de la sentencia N° 005 del 16 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Primero Mixto de Descongestión del Circuito de Quibdó, el cual quedará así: TERCERO: Ordenase a la Caja Nacional de Previsión Social de Liquidación (UGPP),

a reliquidarla (sic) pensión de vejez a favor del demandante, identificado con la cédula de ciudadanía N° 4.804.712, la cual fue reliquidada mediante Resolución N° RDP 012149 del 18 de octubre de 2012, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de la base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta como factores salariales, el sueldo – reajuste salarialprima de servicio – prima vacacional – prima de navidad y bonificación”.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho, porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de la actora, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario.

Que se incurrió en defecto material, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

4. Trámite Previo Mediante auto de 28 de junio de 2018 el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, admitió la acción, ordenó notificar a la UGPP, al Juzgado Primero Administrativo Mixto en Descongestión de Quibdó, al Tribunal Administrativo del Chocó y al señor

José Dolores Palacios Mosquera.2 El Magistrado Julio Roberto Piza, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró

fundado mediante auto de 2 de agosto de 20183 y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Chocó solicitó negar las pretensiones de la demanda porque no vulneró derecho fundamental alguno y se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Señaló que, del estudio del expediente ordinario, concluyó que el señor José Dolores Palacios Mosquera tenía derecho a que se reliquidara la pensión en los términos en que lo solicitó, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. El Juzgado Primero Administrativo Mixto en Descongestión de Quibdó y el señor José Dolores Palacios Mosquera guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que

deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales 2 Folio 54. 3 Folio 70. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin

efecto la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por Tribunal Administrativo del Chocó en la que ordenó reliquidar la pensión de el señor José Dolores Palacios Mosquera con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20036 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero7. 6 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la

cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores

de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del señor José Dolores Palacios Mosquera. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala declarar improcedente la solicitud de amparo toda vez que

la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos invocados. 7 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Conjuez