CE-11001-03-15-000-2018-01799-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. // Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. // En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional. // En ese orden de análisis, este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de

defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de re liquidar la pensión de vejez del señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, por desconocer lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión; por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. (…) Corolario de lo señalado, el mencionado recurso es el instrumento idóneo, pues resulta ser eficaz a la luz de las pretensiones de la parte actora, toda vez que, además de resolver de fondo la controversia planteada, en el trámite del mismo es posible solicitar la adopción de medidas cautelares siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01799-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, contra el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección D; el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá y el señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11 001 33 35 020 2015 00203 00, que accedió a las pretensiones de la demanda.1 1.- SÍNTESIS DEL CASO El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP,2 promovió acción de tutela con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:3 “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material y sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: 1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 2 A folio 52 obra poder general conferido mediante Escritura Pública nro. 2425 de 20 de junio de 2013 en la Notaria 47 del Círculo de Bogotá. 3 Folio 12 cuaderno de la acción de tutela. a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, el 25 de enero de 2017 y por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección D de fecha 30 de noviembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No.11001-33-35-020-2015-00203-00. b – Consecuentemente sirva ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a

la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. cTercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, el 25 de enero de 2017 y por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección D de fecha 30 de noviembre de 2017, hasta tanto se resuelva por autoridad competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. […]”

2. SITUACION FÁCTICA El apoderado de la UGPP manifestó que mediante la Resolución nro. RDP14509 del 1º de abril de 2013 se le reconoció la pensión de jubilación por aportes al señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, conforme con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Informó que por Resolución nro. RDP 23356 del 28 de julio de 2014, la entidad negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por el señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez, decisión que fue confirmada mediante actos administrativos números RDP 25439 del 20 de agosto de 2014 y RDP 28815 del 22 de septiembre de 2014. Agregó que contra las decisiones adoptadas por la entidad, el interesado interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despachos judiciales que declararon la nulidad de los actos acusados y condenaron a la UGPP a reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida al demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios. Consideró que tales pronunciamientos van en contra del ordenamiento jurídico y jurisprudencial, afectando los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, además de desconocer el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual se apoyó en los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre otros, la sentencia SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017 y SU 631 de 2017.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

3.1. La tutela fue radicada el 30 de mayo del año en curso en la Secretaría de esta Corporación4 y asignada en reparto del 5 de junio de 2018.5 4 Folios 1 a 13 cuaderno de tutela. 5 Folio 62 cuaderno de tutela. 3.2. Por auto del 12 de junio de 20186 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juez Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 14 de junio de 20187. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá enviar en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 11001 33 35 020 2015 00203 00. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe oportunamente y solicitó negar el amparo de los derechos invocados.8 Informó que conoció en segunda instancia de la sentencia proferida por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Víctor Manuel Cárdenas, decisión que modificó y adicionó, en el sentido de excluir de la reliquidación pensional el emolumento denominado factor nacional por no constituir factor salarial, y que ordenó los descuentos indexados de los aportes no efectuados. Sostuvo que en la providencia cuestionada, se hizo un estudio detallado de los

hechos y las pruebas que oportunamente fueron aportadas al expediente, aplicando la normatividad y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción por encontrarla ajustada a los principios de favorabilidad, igualdad y no regresividad en materia laboral Por lo tanto, solicitó denegar el amparo en razón a que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales. 3.4. A su vez, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, rindió informe,9 en donde solicitó negar la tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales, dado que la providencia dictada se ajustó a los presupuestos legales y jurisprudenciales vigentes para la fecha de la sentencia. 6 Folios 64 y 65 cuaderno de tutela. 7 Folios 66 a 70 cuaderno de tutela. 8 Folios 71 a 74 cuaderno de tutela. 9 Folios 78 y 79 cuaderno de la Tutela. Informó las actuaciones procesales adelantadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez y que se profirió sentencia en la audiencia inicial celebrada el 14 de junio de 2018, que accedió a las pretensiones. Argumentó que en el caso no se configura una vía de hecho en los términos expuestos por la Corte Constitucional, máxime cuando el accionante no es beneficiario del régimen a que hace referencia la sentencia C-258 de 2013 y en consecuencia se violaría el principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social, máxime cuando aquel adquirió el status pensional antes de proferirse tal

sentencia. 3.5. El señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 3.6. La señora Consejera María Elizabeth García González se declaró impedida para intervenir en la presente acción de tutela mediante escrito del 9 de julio de 2018.10 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. CUESTIÓN PREVIA 4.1.1. La Consejera María Elizabeth García González manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto afirmó tener un interés directo en las resultas del proceso, dado que lo definido en la sentencia C -258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª del 18 de mayo de 199211 y el Decreto 1359 del 12 de julio de 1993,12 está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de 10 Folio 85 cuaderno tutela. 11 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

12 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”. aquéllos. Por tal motivo, estimó que está incursa en la causal de impedimento prevista por el artículo 56, numeral 1º del Código de Procedimiento Penal.13 4.1.2. La figura del impedimento: El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por lo tanto, cuando se evidencie que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir, que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia. 4.1.3. Acorde con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,14 en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. 4.1.4. Como bien lo ha sostenido esta Sección,15 para la configuración de dicha

causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. 13 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. 4.1.5. En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, lo que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y

lugar. 4.1.6. En el caso bajo examen, frente a la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente, el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4ª de 1992). 4.1.7. Ahora bien, como en este caso se pretende que se deje sin efectos la providencia que ordenó reliquidar la pensión del señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en consecuencia ello podría incidir en la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 4.2. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,16 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,17 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de

negocios entre las secciones del Consejo de Estado. 4.3. HECHOS: 16 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 17 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 4.3.1. El señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el 11 de julio de 1986 hasta el 30 de enero de 2014 y el último cargo que desempeñó fue el de Facilitador I.18 4.3.2. Mediante la Resolución nro. 014509 del 1º de abril de 2013, la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de junio de 2012, condicionada al retiro definitivo del servicio.19 4.3.3. El señor Cárdenas Martínez solicitó el 15 de mayo de 2012 a la UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales; no obstante la

Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la entidad por Resolución nro. RDP 023356 del 28 de julio de 2014, negó la tal petición.20 4.3.4. Por medio de la Resolución nro. RDP 025439 del 20 de agosto de 2014, la misma Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto, y con Resolución nro. 028815 del 22 de septiembre de 2014, el Director de Pensiones de la UGPP la confirmó.21 4.3.5. Por lo anterior, el señor Víctor Manuel Cárdenas Martínez instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones nros.RDP 023356 de 28 de julio de 2014, RDP 025439 del 20 de agosto de 2014, y 028815 del 22 de septiembre de 2014, afirmando tener el derecho a que se le reliquidara teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.22 18 Según se extrae de la Resolución RDP 014509 de 1 de abril de 2013 visible a folio 15 vto cuaderno de la tutela. 19 Folios 15 a 17 cuaderno de la tutela. 20 Folios 18 y 19 cuaderno de la tutela. 21 Folio 2º a 25 Cuaderno de la Tutela. 22 Folios 26 a 44 cuaderno de la Tutela, fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4.3.6. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 25 de enero de 2017 declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó a la Unidad a reliquidar el valor de la mesada pensional sobre el 75% del promedio de todo lo devengado por el actor en el último año de prestación de servicios.23 4.3.7. La anterior decisión fue modificada y adicionada por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección D, en providencia del 30 de noviembre de 2017, en el sentido de excluir de la reliquidación el emolumento denominado factor nacional, por no constituir factor salarial y ordenar los descuentos para lo cual en síntesis indicó lo siguiente:24 Argumentó que frente a la reliquidación de la mesada pensional existían dos posturas relacionadas con la inclusión de los factores salariales a efectos de liquidar el monto de las pensiones; para lo cual citó las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente radicado bajo el nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01, así como las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, para concluir:25 “[…] Así, en dicho fallo la Alta Corporación indicó que aplicar la tesis de la Corte Constitucional a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición, atenta contra los principios de progresividad y favorabilidad;

que contrario a lo expuesto en la sentencia SU-230 de 2015, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no puede haber fusión de regímenes para determinar “el ingreso base de liquidación”, tomando del régimen anterior y el ingreso base del sistema general de pensiones, razón por la cual concluyó que termina aplicando la tesis que por más de 20 años ha adoptado la Corporación sobre la expresión “monto” haciendo referencia a que conforma una Unidad Conceptual con la expresión “ingreso base de liquidación” insistió que la interpretación que ha venido aplicando la Sección Segunda del Consejo de Estado “resulta razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas” Se violaría el derecho a la igualdad, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, si se aplicara una tesis distinta a la sostenida por esa Corporación, toda vez que para un número importante de pensionados se le ha sostenido esa posición, lo cual también va en contravía del articulo 53 Superior, que señala que debe aplicarse al trabajador la situación más 23 Folios 26 a 44 cuaderno de la Tutela, fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 24 Folios 45 a 51 cuaderno de la tutela. 25 Folio 151 cuaderno expediente nulidad y restablecimiento del derecho. favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. En consecuencia si bien en el presente caso se está analizando el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1998, que reguló la pensión por aportes, la Sala concluye que se deben tener en cuenta la totalidad de

los factores salariales devengados durante el último año de servicios, para liquidar la pensión de jubilación” […]” 4.3.8. No está evidenciado que contra la precitada decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la UGPP en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver, en primer término, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 4.4.1. Frente al requisito de subsidiariedad: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Así mismo establece el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, esta Sala ha sostenido:26 “[…] A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional27, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales

ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. […]”. (se destaca) 4.4.2. Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Actor: Ferley Orlando Benavidez Realpe.

Demandado: Defensoría del Pueblo. Rad. 25000-23-37-000-2017-00739-01. 27 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. 4.4.3. Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 201628 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en

contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional; dada la existencia de esta circunstancia especial, se hace necesario precisar cuál fue la regla determinada en tal providencia para definir si la misma es aplicable al caso bajo examen; allí se indicó: “[…] (iv) Declarará que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del

derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improced