CE-11001-03-15-000-2018-01807-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO FÁCTICO / OMISIÓN EN LA VALORACIÓN PROBATORIA A la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cesar, incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la certificación del 13 de agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira, que daba cuenta de que el [accionante] laboró como docente desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 30 de octubre de 1973. (…) a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Cesar debió referirse a la certificación del 13 de agosto de 2013, sea para otorgarle todo el valor probatorio o para exponer las razones por las cuales era insuficiente para acreditar el tiempo de servicio del actor. Como no lo hizo, la Sala estima que la autoridad judicial demandada sí incurrió en defecto fáctico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01807-00(AC)

Actor: ALFREDO LÓPEZ MOREU

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR Y OTRO

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Alfredo López Moreu contra las sentencias del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, y del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cesar, que negaron las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Alfredo López Moreu solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. Concretamente, pidió1: (…) sírvase decretar la nulidad de la providencia judicial tutelada, ordenando a la entidad demandada que, en el término que prudencialmente se le otorgue, falle nuevamente la segunda instancia teniendo en cuenta, esta vez, la prueba plena desconsiderada, es decir, certificación del Director Operativo Encargado de las Funciones de Despacho del Secretario de Educación Departamental (De La Guajira), del 13 de agosto de 2013, por medio del cual se certificó el tiempo laborado por mi mandante ALFREDO LÓPEZ MOREU, como docente en la IE. Almirante Padilla de Riohacha según certificación de la rectora de esa institución, desde el 1 de febrero de 1972 hasta el 30 de octubre de 1973, tiempo desconsiderado y no INCLUIDO por el magistrado ponente. 2.- De manera subsidiaria, solicito a usted dejar sin efecto alguno la

sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, disponer y ordenar lo procedente a fin de restituir el derecho ilegalmente negado, proferir la sentencia que en derecho corresponda.

2. Hechos 1 Folio 10 del expediente de tutela.

Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Alfredo López Moreu demandó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 9 de julio de 1993 y hasta el 9 de julio de 1998. A juicio del demandante, era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y, por ende, tenía derecho a pensionarse con los requisitos de la Ley 6 de 19452. 2.2. Por sentencia del 15 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar denegó las pretensiones de la demanda, porque el demandante no tenía 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en esa normativa. 2.3. La parte demandante apeló esa decisión y el Tribunal Administrativo de Cesar, mediante providencia del 23 de noviembre de 2017, la confirmó, básicamente, por las mismas razones.

3. Argumentos de la tutela 3.1. Concretamente, la parte actora estima que el Tribunal Administrativo de Cesar incurrió en defecto fáctico, toda vez que omitió valorar la certificación del 13 de

agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira, que daba cuenta de que el señor Alfredo López Moreu laboró como docente desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 30 de octubre de 1973. 3.2. Explicó que si se hubiera computado el tiempo de servicio certificado por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira, el tribunal debió concluir que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el señor López Moreu tenía más de 15 años de servicio y, por lo tanto, en virtud del régimen de transición, el régimen pensional aplicable era la Ley 6 de 1945. 2 La Ley 6 de 1945 exigía la edad de 50 años de edad para pensionarse, mientras que la Ley 33 de 1985 exigía 55 años de edad.

4. Intervenciones 4.1. Por auto del 13 de junio de 20183, el magistrado sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cesar y al Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, como demandados. Además, dispuso notificar, como terceros con interés, al Ministerio de Educación Nacional y a la Fiduprevisora S.A. 4.2. Tribunal Administrativo de Cesar. La presidenta de esa Corporación pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela, pues estimó que la sentencia del 23 de noviembre de 2017 no vulneró los derechos fundamentales del actor.

Expuso que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se pudo

concluir que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía 14 años, 2 meses y 16 días de servicio, que no eran suficientes para estar cobijado por el régimen de transición de esa normativa. 4.3. Fiduprevisora. El director de Gestión Judicial solicitó que la tutela fuera declarada improcedente, por cuanto la solicitud de amparo no cumplía los requisitos generales y específicos de procedencia. Además, afirmó que la Fiduprevisora carecía de legitimación en la causa por pasiva y, por consiguiente, debía ser desvinculada de la acción de tutela. 4.4. A pesar de que fueron notificados4, el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y el Ministerio de Educación no se pronunciaron sobre la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES 3 Folio 48 del expediente de tutela. 4 Folios 50, 51, 52 (vuelto) y 53 (vuelto) del expediente de tutela.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7. 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. De manera preliminar, la Sala estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, procede el estudio de fondo. 2.2. De conformidad con los argumentos de la tutela, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cesar, incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la certificación del 13 de agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira, que daba cuenta de que el señor Alfredo López Moreu laboró como docente desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 30 de octubre de 1973.

Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala hará una breve exposición del defecto fáctico por falta de valoración probatoria, luego transcribirá el análisis probatorio de la sentencia del 23 de noviembre de 2017, para, finalmente, evaluar si se dejó de valorar la prueba señalada por el actor. 2.3. En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se

niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el 7 SU-573 de 2017. derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»8. Dicho lo anterior, es preciso referirse específicamente al defecto fáctico, en la

modalidad de falta de valoración probatoria. En ese sentido, por lo pertinente, cabe citar la sentencia T-261 de 2013, que explicó los eventos en que se configura el defecto fáctico, por ausencia de valoración probatoria: 4.2. Como se mencionó antes, la posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales por vía de tutela en atención a sus deficiencias probatorias está vinculada a la necesidad de propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtad y eficiencia en la administración de justicia. Exigir que las providencias judiciales se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso es, por lo tanto, acorde con la intención de cerrarle el paso a la arbitrariedad e incentivar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial. Esta corporación ha considerado que se presenta un defecto fáctico cuando el funcionario judicial, ‘a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente’ Son dos, entonces, los elementos que deben reunirse para que se configure el defecto fáctico por ausencia de valoración del material probatorio. De un lado, es necesario que el funcionario judicial haya adoptado una decisión carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su

8 Sentencia T-274 de 2012. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. consideración. La relevancia de dicha prueba es, precisamente, el segundo requisito que conduce a la estructuración del defecto. De ahí que, en todo caso, deba demostrarse que la falta de valoración probatoria incidió de manera definitiva sobre el sentido de la sentencia acusada. Conforme con lo anterior, se concluye que el defecto fáctico por falta de valoración probatoria se configura cuando se resuelve el caso sin tener en cuenta las pruebas obrantes en el proceso o sin valorar una prueba que, de haberse valorado, cambiaría sustancialmente la solución del caso9. 2.4. Ahora bien, en la sentencia del 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cesar adoptó las conclusiones probatorias con fundamento en el siguiente análisis: A continuación, de acuerdo con las certificaciones laborales que obran en el expediente se entrará a establecer si el demandante tenía quince (15) años de servicio continuos o discontinuos para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Es así, como según certificación expedida por el Secretario de Educación Departamental de Riohacha – Guajira, obrante al folio 10, el señor ALFREDO LÓPEZ MOREU prestó sus servicios al Departamento de La Guajira en el ramo de la educación en calidad de docente nacional, en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1968 hasta el 30 de junio de 1970, para un total de tiempo de servicio de 2 años, 3 meses y 29 días. Conforme con la certificación del Secretario de Educación Departamental de

Riohacha vista a folio 9 del expediente, el mencionado señor prestó sus servicios al Departamento de La Guajira en el ramo de la educación en calidad de docente departamental, en los siguientes periodos: del 27 de agosto de 1970 al 28 de febrero de 1971; del 1 de marzo de 1971 al 31 de julio de 1971; del 1 de agosto de 1971 al 26 de abril de 1972; del 27 de octubre de 1973 al 31 de diciembre de 1973; del 1 de enero de 1974 al 31 de diciembre de 1974; del 1 de enero de 1974 (sic) al 31 de diciembre de 1975; 9 Las consideraciones relacionadas con el defecto fáctico fueron expuestas en la sentencia del 9 de febrero de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-01163-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. y del 1 de enero de 1976 al 31 de marzo de 1976. Para un total de tiempo de servicio de 4 años, 1 mes y 3 días. De acuerdo al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante al folio 12 del expediente, el señor ALFREDO LÓPEZ MOREU desempeñó el cargo de docente en el Colegio Loperena de Valledupar, desde el 15 de abril de 1977 hasta el 24 de octubre de 2006. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), tenía un tiempo de

servicio en el Colegio Loperena de 7 años, 9 meses y 14 días. Sumando los tiempos anteriores, se tiene que el tiempo de servicio docente prestado por el demandante hasta el 29 de enero de 1985 y que fue acreditado dentro del proceso arroja el siguiente resultado: Años Meses Días 2 3 29 4 1 3 7 9 14 14 2 16 En este sentido, de las pruebas documentales obrantes en el expediente se pudo establecer que para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 33 de 1985, el demandante solo acreditó un tiempo de servicio de 14 años, 2 meses y 16 días, circunstancia que lo excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Comparte la Sala lo manifestado por el señor Agente del Ministerio Público, en cuanto a que el apoderado del demandante en el recurso de apelación a efectos de realizar los cómputos de tiempos de servicios prestados por el actor con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, incluye periodos que no fueron acreditados con certificación alguna dentro proceso, como son los tiempos comprendidos desde el 1 de julio al 26 de agosto de 1970 y del 27 de abril de 1972 al 26 de octubre de 1973. Luego, el actor para efectos de pensión ordinaria de jubilación no estaba regido por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, sino por lo señalado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en donde establece la edad para pensión de

55 años. Por lo tanto, no le asiste el derecho al ajuste de su pensión conforme a lo pretendido en la demanda, siendo lo procedente confirmar la sentencia apelada que desestimó las pretensiones de la demanda. Como se ve, el Tribunal Administrativo de Cesar tuvo en cuenta las certificaciones obrantes a folios 9, 10 y 12 del proceso ordinario. Según la providencia cuestionada, las certificaciones visibles a folios 9 y 10 del proceso ordinario fueron expedidas por el secretario de educación departamental de La Guajira, mientras que la certificación obrante a folio 12 fue expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con fundamento en esas 3 certificaciones, la autoridad judicial demandada concluyó que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, Alfredo López Moreu tenía 14 años, 2 meses y 16 días de servicio. En efecto, esas certificaciones acreditaban los siguientes tiempos de servicio: i) del 1º de marzo de 1968 hasta el 30 de junio de 1970, ii) del 27 de agosto de 1970 al 26 de abril de 1972, iii) del 27 de octubre 1973 al 31 de marzo de 1976 y iv) del 15 de abril de 1977 hasta el 29 de enero de 198510. 2.5. Sin embargo, la Sala advierte que, tal y como mencionó el actor, a folio 11 del proceso ordinario obra certificación del 13 de agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira, en la que «se deja constancia que el

señor en mención [Alfredo López Moreu] laboro desde el 01 de febrero de 1972 hasta el 30 de octubre de 1973». De conformidad con el análisis probatorio de la sentencia cuestionada, es evidente que el Tribunal Administrativo de Cesar no valoró la certificación del 13 de agosto de 2013, que reposaba a folio 11 del proceso ordinario. La autoridad judicial demandada no hizo la más mínima referencia a esa prueba, que, en atención a los datos contenidos, ameritaba un pronunciamiento puntual sobre ella. En efecto, de acuerdo con los tiempos de servicios que el tribunal sí encontró acreditados, se tiene que al actor no se le computó ningún tiempo de servicio durante el periodo comprendido entre el 27 de abril de 1972 y el 26 de octubre de 1973. La certificación del 13 de agosto de 2013, prueba omitida por el tribunal, da cuenta, precisamente, de que el señor Alfredo López Moreu sí laboró como docente durante el periodo comprendido entre el 1972 y 26 de octubre de 1973. Ahora, si ese tiempo de servicio le hubiese sido computado al actor, la conclusión probatoria habría sido que sí tenía los 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que el sentido de decisión variaría sustancialmente. Siendo así, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Cesar debió referirse a la certificación del 13 de agosto de 2013, sea para otorgarle todo el valor probatorio o para exponer las razones por las cuales era insuficiente para acreditar el tiempo de servicio del actor. Como no lo hizo, la Sala estima que la autoridad

judicial demandada sí incurrió en defecto fáctico. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 23 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cesar, sí incurrió en defecto fáctico, toda vez que, en efecto, omitió valorar la certificación del 13 de 10 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de la funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira, que podía incidir en la decisión. Por consiguiente, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, se dejará sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 2017 y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cesar que, en el término de 20 días, contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta la certificación del 13 de agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira (visible a folio 11 del proceso ordinario). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cesar que, en el término de 20

días, contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta la certificación del 13 de agosto de 2013, expedida por el director operativo encargado de las funciones del despacho del secretario de educación departamental de La Guajira

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ