CE-11001-03-15-000-2018-01815-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El Tribunal inaplicó el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010 en relación con los factores conmutables en la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 sin satisfacer la carga argumentativa [L]a Sala considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda, (…) incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que sobre los factores salariales a considerar en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la [accionante], quien se desempeñó y obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente. (…) En este orden de ideas, como quiera que el objeto de análisis de la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, es totalmente distinto a la regulación pensional de los docentes, para la Sala es claro

que el Tribunal Administrativo de Risaralda no podía hacer extensivas las consideraciones allí planteadas para establecerlas como parámetro de control de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante]. (…) En tal sentido, la Sala reitera que, en tanto los criterios jurisprudenciales contenidos en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al caso del accionante, y fueron el sustento del fallo de 30 de noviembre de 2017, prospera el cargo relativo al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial alegado por la [accionante],, mediante apoderado judicial. (…) imponer a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812, las reglas previstas en la Ley 100 sobre índice base de liquidación, aduciendo la observancia del precedente jurisprudencial fijado en la SU-395 de 2017 desconoce que la Constitución y la ley han determinado que ellos son beneficiarios de un régimen exceptuado, al cual, solo por favorabilidad es excepcionalmente aplicable normas de la Ley 100 de

1993. Así las cosas, por las razones antes señaladas, la Sala concederá el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812

DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 /

DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 37 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3752 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia SU-189 de 12

de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el régimen pensional de los docentes, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Exp: 11001-03-15-000-2017-02966-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. En cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp: 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 04 de febrero de 2010, exp: T-064, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 31 de marzo de 2005, exp: T-295, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01815-00(AC)

Actor: MARGARITA LADINO LADINO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Margarita Ladino Ladino,

mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión del fallo proferido el 30 de noviembre de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-752-2015-00267-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Margarita Ladino Ladino, por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, cuya vulneración la atribuye a la autoridad judicial accionada, porque al proferir la decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-752-2015-00267-01, adelantando en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, revocó el fallo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

II. HECHOS II.1. Afirma que laboró en la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda como docente de vinculación nacionalizada, desde el 18 de febrero de 1971 y hasta el 16 de enero de 2007, y mediante Resolución Nro. 936 de 26 de noviembre de 2002 se le reconoció pensión de jubilación, en cuantía de $572.512, y a partir del 10 de junio del mismo año.

II.2. Expresa que mediante el formato único para la expedición de certificados de

salario, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, certificó los factores salariales de asignación básica, prima de alimentación, prima de escalafón, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados en los años 2006 y 2007. II.3. Informa que, el 12 de diciembre de 2014, mediante apoderado judicial, presentó reclamación administrativa en el que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Pereira, reliquidar su pensión de jubilación a efectos de que se incluyeran todos los factores salariales antes mencionados, que no fueron reconocidos al momento de la liquidación de su pensión, lo cual fue negado a través de la Resolución Nro. 137 de 11 de febrero de 2015. II.4. Señala que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad del referido acto administrativo, la cual fue radicada con el número 66001-33-33-752-2015-0026700. II.5. Refiere que, en primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Descongestión de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 2 de noviembre de 2016, decisión apelada por la parte demandada. II.6. Expone que el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 30 de noviembre de 2017, revocó la sentencia del a quo con fundamento en que la fijación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) no se puede hacer con base en

regímenes anteriores al previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que, en virtud del régimen de transición, no procede la inclusión de todos los factores salariales sino solo de aquellos por los que se efectuaron aportes a la seguridad social. II.7. Aduce que el para el caso en concreto, “[…] las causales genéricas de procedibilidad que se configuran son: defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente, toda vez que el análisis factico efectuados por el Ad quo, adolece de la aplicación interpretativa correcta de las normas invocadas en la demanda impetrada, ya que no tiene en cuenta los principios laborales debidamente amparados por la Constitución Política de Colombia, como son el DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, EL DEBIDO PROCESO, LA

SEGURIDAD SOCIAL Y EL MÍNIMO VITAL […]”.

II.8. Indica que “[…] debe aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, y la interpretación que esta ley ha hecho el Honorable Consejo de Estado y no como erradamente lo determinó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, al aplicar lo contenido en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, y el comunicado d prensa de la SU 395 de 2017 […]”.

III. PRETENSIONES La accionante formula las siguientes pretensiones: “[…] 1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda instancia del

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 30 de noviembre de 2017, notificada el día 4 de diciembre de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-752-2015-00267-01 (F-1444-2016) y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. FERNANDO ÁLVAREZ BELTRÁN del TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con 66001-33-33-752-2015-00267-01 (F-1444-2016) donde funge como demandante mi representada la señora MARGARITA LADINO

LADINO, ordenando a (sic) la LA NACIÓN– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de alimentación y prima especial, devengados entre el 2 de febrero de 2006 y el 1 de febrero de 2017, con efectos fiscales a partir del día 12 de diciembre de 2011 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la (sic) se efectúe el pago […]”.

IV TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 12 de junio de 2018 se admitió la acción de tutela promovida por la señora Margarita Ladino Ladino, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, y se vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – FOMAG y a la Secretaría Departamental de Educación de Risaralda.

V. INTERVENCIONES V.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda El doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, solicita se rechace por improcedente el amparo solicitado por la parte accionante, en razón a que no se configura ninguno de los defectos para que proceda la acción de tutela contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017, la cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la interpretación dada a esa disposición por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, en cuanto a que el régimen de transición solo tendrá efectos ultractivos respecto de los beneficios relacionados con edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, resaltando que el ingreso base de liquidación no fue objeto del régimen de transición.

Estima que “[…] ha quedado acreditado con suficiencia, que la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar sin efecto la misma. Especialmente solicita esta corporación que, en la condición de Juez

Constitucional de Tutela, con la cual actúa el H. Consejo de Estado en el presente asunto, tenga en cuenta que por parte de este Tribunal se optó, entre la postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, por la de esta última, como órgano de cierre constitucional y de tutela, razón por la que no deja incursa a esta colegiatura en defecto sustancial por desconocimiento del precedente del órgano colegiado de cierre en materia de inclusión de factores salariales y en la liquidación pensional e IBL […]”. V.2. Intervención de Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El Vicepresidente Jurídico (E) de la Fiduprevisora S.A. solicitó se declare improcedente el amparo invocado, toda vez que “[…] estas entidades actuaron conforme a la normativa establecida son que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda […]”: Afirma que no hay elementos para que se estructuren los defectos procedimentales absoluto, fáctico, error inducido, decisión sin motivación o violación directa de la Constitución. Solicitó la desvinculación de la referida Entidad de la acción tutelar ante la ausencia de legitimación en la causa por pasiva. V.3. Intervención del Ministerio de Educación Nacional La Asesora de la Oficina Jurídica, en representación del Ministerio de Educación Nacional, señaló que la acción de tutela debe ser negada, en tanto no se configuran los requisitos de procedibilidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Margarita Ladino Ladino, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152.

VI.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: 1) Si la acción de tutela presentada por la señora Margarita Ladino Ladino, cumple los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Margarita Ladino Ladino, con ocasión de la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-752-201500267-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iii) la protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en

pensiones de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la

sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una

demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 ibídem, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100 de 1993, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral7. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y

jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de

1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto8. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la 8 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la accionante Margarita Ladino Ladino, quien se vinculó desde el 18 de febrero de 1971, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley” (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para establecer la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes9. 9 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del

empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201010, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

[…] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negril