CE-11001-03-15-000-2018-01827-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia [cuestionada], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01827-01(AC)

Actor: ROSARIO CORTÉS DE SEGURA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” La Sala decide impugnación presentada por el apoderado de la señora Rosario Cortés de Segura contra la sentencia del 9 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que resolvió negar el amparo solicitado por la demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Rosario Cortés de Segura mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital de las personas de la tercera edad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD

ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGITIMAS, FAVORABILIDAD

LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINICPIO (sic) DE

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Y SEGURIDAD JURÍDICA del señor

ERNESTO BECERRA MORANTE (sic).

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”1

(Subrayado del texto)

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Rosario Cortés de Segura, prestó sus servicios al Fondo Educativo Regional desde el 29 de julio de 1981 al 30 de agosto de 2009, nació el 18 de mayo de 1954, y adquirió su status de pensionada el 18 de mayo de 2009. 2.2 Mediante Resolución nro. PAP 048980 del 19 de abril de 2011, La Caja Nacional de Previsión Social – en adelante Cajanal, reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Rosario Cortés, decisión que fue modificada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), mediante Resolución

nro. RDP 017788 del 3 de diciembre de 20122. 2.3 El 14 de agosto de 2014, la demandante solicitó ante UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación, y mediante Resolución nro. RDP 036845 del 4 de diciembre de 20143, la UGPP negó la reliquidación solicitada. 2.4 Inconforme con la anterior decisión la señora Rosario Cortés interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto mediante Resolución nro. RDP 006658 del 18 de febrero de 2015, que confirmó el acto recurrido4. 2.5 Por lo anterior, la accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se anularan las resoluciones referidas con anterioridad y, se ordenara la reliquidación de la 1 Folio 32 del cuaderno 1. 2 Folios 122 y 123 del cuaderno 1. 3 Folios 124 a 126 del cuaderno 1. 4 Folios 127 y 128 del cauderno 1. pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, que en sentencia del 8 de marzo de 20175, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de la actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.7 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que

en sentencia de 21 de marzo de 20186 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela El apoderada de la parte demandante indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó de forma errada la sentencia C-258 de 2013 al caso particular, por cuanto su asistida se encuentra sometida a otro régimen diferente aplicable solamente a las Altas Cortes, además presentó un defecto sustantivo al ignorar el precedente judicial del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

De igual forma manifiesta, que el Tribunal de aplicar a los empleados públicos la sentencia SU–230 de 2015 generaría una violación a derechos fundamentales de su poderdante.

4. Trámite Previo La magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto7 y mediante auto del 12 de octubre de 2018, se declaró fundado el impedimento, se avocó conocimiento la acción de tutela8.

El 30 de octubre de 2018, el magistrado julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto9, mediante auto del 23 de noviembre de 201810, se declaró fundado el impedimento, se separó del conocimiento de la presente acción y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitó rechazar por improcedente la presente acción, toda vez que el tribunal no incurrió en niguno de los defectos señalados, ya que se acogió a los precedentes jurisprudenciales C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 del

2017. Además indicó, que no se puede tomar la acción de tutela como una tercera instancia, toda vez que no es en últimas el fin perseguido de la acción11. 5 Folios 35 a 59 del cuaderno 1. 6 Folios 61 a 71 del cuaderno 1. 7 Folio 232 del expediente de tutela. 8 Folios 234 y 235 del expediente de tutela. 9 Folio 244 del expediente de tutela. 10 Folio 245 y 246 del cuaderno 1. 11 Folios 80 a 92 del cuaderno 1. 5.2 La magistrada Luz Myriam Espejo Rodríguez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”12 indicó que la decisión recurrida comprometió un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular, sin embargo la Sala se somete a juicio de valoración de su superior para abordar el estudio de fondo de la sentencia cuestionada.

Por último recalcó que a la demandanteno le asiste soporte fáctico ni jurídico en la reclamación de sus derechos fundamentales que indica vulnerados.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 9 de

agosto de 2018, negó el amparo de tutela interpuesta por la actora, al encontrar que si bien es cierto que existen divergencias de posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto del IBL, el Tribunal en virtud de la libertad de interpretación, adoptó lo manifestado por la Corte Constitucional por ser sus decisiones precedente judicial obligatorio. Así las cosas el accionado no incurrió en defectos sustantivos o desconocimiento del precedente judicial, dado que ante la diferencia de criterios, el tribunal podía adoptar por una de ellas13.

7. Impugnación Replica la accionante que el Tribunal Administrativo demandado sí incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual solicita se revoque la providencia impugnada, y se protejan los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela14.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la

12 Folios 139 a 150 del expediente de tutela nro. 2. 13 Folios 153 a 161 del expediente de tutela nro. 2. 14 Folios 166 a 184 del expediente de tutela nro. 2. jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales15 y especiales16 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad17 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio 15 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 16 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 17 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. decidendi de sus sentencias de tutela18, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal

Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado19, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en

el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos 18 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 19 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional,

sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Rosario Cortés de Segura la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 9 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 9 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ