CE-11001-03-15-000-2018-01828-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia /

CONTROVERSIA POR EXCLUSIÓN DE PARTICIPANTE DEL CONCURSO DE

MÉRITOS DE LA RAMA JUDICIAL

[E]l accionante tiene la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra las Resoluciones núm. CJR18-148 de 6 de abril de 2018, y núm. CJR18-326 de 25 de mayo de 2018 y plantear las supuestas irregularidades ocurridas en la valoración de los documentos aportados para acreditar la experiencia profesional y docencia, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, que el juez le ordene a la entidad demandada que adopte las acciones administrativas necesarias para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales, pues debe tenerse en cuenta que el juez contencioso puede decretar, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En este orden de ideas, se considera que la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar el trámite administrativo adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura– Unidad de Administración de

la Carrera Judicial dentro del concurso de méritos regulado por el Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 25 de junio de 2013, pues la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para controvertir la legalidad del acto administrativo que estima lesivo de sus derechos y que de manera definitiva impidió que siguiera participando del concurso de méritos. (...) los argumentos expuestos por el accionante no son suficientes para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permitan la intervención del juez de tutela en el caso concreto, en consecuencia, el amparo de tutela resulta improcedente, como quiera que el [actor] cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la autoridad administrativa accionada y, dentro del mismo puede solicitar las medidas cautelares necesarias, que permitan garantizar la eficacia del fallo que resulte favorable a sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 - NUMERAL 5 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01828-00(AC)

Actor: ENVER ALBERTO MESTRA TAMAYO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Enver Alberto Mestra Tamayo contra el Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Enver Alberto Mestra Tamayo, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad de trato para el acceso a cargos públicos, a la protección de las expectativas legítimas y los principios de interpretación conforme al orden justo, la buena fe objetiva, primacía de la realidad sobre las formas, confianza legítima, respeto al acto propio, moralidad e imparcialidad, transparencia y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal en las actuaciones de la administración, que estima lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) PRIMERO: CON CARÁCTER PRINCIPAL: Tutelar mis derechos fundamentales enunciados, violados abiertamente por las actuaciones de la Unidad de Administración de la carrera judicial, al estudiar mi exclusión del concurso de méritos Convocatoria 22, expresadas en la transgresión de todos los principios constitucionales que se han expuesto, i) por el apego irracional a una interpretación personal de las reglas de la convocatoria, desatendiendo las que plausiblemente han tenido los concursantes por ser confusas dichas reglas, ii) por haber violado además el debido proceso administrativo, al no respetar sus propios precedentes en la motivación de sus decisiones, derivado en tratamientos

diferenciados e injustificados de aspirantes con iguales méritos para acceder a cargos de carrera, no cumpliendo el deber de estudiar íntegramente las razones de disenso del elegible, presentadas en sede de reposición, incurriendo al proferir el acto administrativo confirmatorio de la exclusión del elegible, en falta de motivación y falsa motivación; y iii) finalmente desconociendo en su motivación la procedencia de precedentes de órganos de cierre (Consejo de Estado), aplicables por analogía al caso concreto, que le hubieren permitido adoptar remedios judiciales acordes a un Estado de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y en la concreción de una justicia material como fin del mismo.

SEGUNDO: ORDEN CONCRETA: Como consecuencia de lo anterior, ordénese

señor Juez a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, dejar sin efectos las decisiones Núm.. CJR18-148, de fecha 6 de abril de 2018 y CJR18-326, de mayo 25 de 2018, por medio de las cuales se me excluyó del concurso de méritos, dentro de la lista de elegibles a Jueces Laborales Municipales de Pequeñas Causas, ordenándole proferir nueva resolución respetuosa de sus precedentes, de las de órganos de cierre (Consejo de Estado) y de las reglas de su propia convocatoria (sic), para lo cual deberá valorar los documentos adjuntos desde un inicio como lo son los certificados de trabajo del elegible en la Institución de educación superior oficialmente reconocida independientemente de que el origen del vínculo con la misma sea por convenio y que el tiempo sea de cátedra; al tiempo que deberá valorar los certificados que acreditan experiencia adicional

correspondientes al cumplimiento y liquidación de contratos de prestación de servicios, por asesoría jurídica con la FUNDACIÓN SEMILLAS DE ESPERANZA, durante casi cinco años, con los extremos laborales demostrados en la oportunidad procesal correspondiente, como es el recurso de reposición.

TERCERO: EN SUBSIDIO: Con carácter subsidiario, de considerarse la posibilidad de ventilar el asunto ante la jurisdicción contenciosa, solicito el amparo transitorio de mis derechos conculcados ante los fundamentos plausibles que sustentan la vulneración, con el propósito de proteger tales derechos frente a un perjuicio irremediable, además de mi confianza legítima en los actos propios desarrollados a lo largo del concurso por la administración y mi buena fe, para que: Se ordene dejar sin efectos las decisiones núm. CJR18-148, de fecha 6 de abril de 2018 y CJR18-326, de mayo 25 de 2018, ordenando el reintegro a la lista de elegibles para Juez Laboral de pequeñas Causas del accionante Enver Alberto

Mestra Tamayo (…). Con inversión de las cargas procesales, como consecuencia obligada de la confianza legítima por ella generada al administrado y como respeto a sus actos propios, sea la administración la que cuente con un término perentorio para ventilar la Litis ante la jurisdicción contenciosa, si insistiere en derrumbar la ejecutoria de los actos previos del concurso que consumaron situaciones jurídicas a favor del accionante como acontece con la Resolución núm. CJRES14-8 de enero 27 de 2014 por el cual publicó el listado de admitidos y cuya firmeza fue

ratificada luego de acciones contenciosas y constitucionales que buscaron su expulsión del ordenamiento jurídico.

CUARTO: En subsidio, solicita se haga por parte del juez Constitucional el

siguiente estudio:

VI. PRONUNCIAMIENTO DE EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Por economía procesal, se solicita en el deber de protección del ordenamiento constitucional que incumbe al Juez de tutela, aplicar, en el caso concreto del accionante, la excepción de nulidad por inconstitucionalidad de la norma contemplada en el artículo 3, numeral 2.5, punto 2.5.5, de la CONVOCATORIA 22, que establece: “Las certificaciones para acreditar el ejercicio de la docencia, deberán ser expedidas por las respectivas entidades de educación superior oficialmente reconocidas, en las que conste la cátedra o cátedras dictadas y las fechas exactas de vinculación y retiro y la dedicación (tiempo completo, medio tiempo y cátedra)”.

Y por integración normativa la del artículo 3, numeral 5, numeral 5.2, literal iii) (sic), inciso 2, sobre experiencia adicional y docencia, que establece: “la docencia en la cátedra en áreas jurídicas o en áreas administrativas, económicas o financieras, cuando el cargo lo requiera, dará derecho a cinco (5) puntos por cada semestre de ejercicio de tiempo completo”. La razón de pedir la excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto del aspirante parte de la confesión efectuada por la Unidad de Administración de carrera judicial de establecer la interpretación de dichas normas en el entendido de que sólo permiten la valoración, tanto para cumplimiento de requisitos mínimos

como experiencia adicional, de la presentación de documentos que demuestren el ejercicio de la docencia como experiencia profesional, con lo cual está reconociendo establecer una discriminación de trato, que constituye barreras institucionales, de profesionales que ejercen la misma labor, en sus aspiraciones para acceder a cargos públicos o en este caso de carrera judicial. Y es que no puede haber razón válida, y no la expresa la Unidad de Administración de Carrera Judicial, para considerar que existe mayor idoneidad de un profesional que preste servicios como docente de tiempo completo en una Universidad o de quien preste los mismos servicios como docente de medio tiempo no concomitantes en dos universidades, o respecto de docentes de cátedra que acrediten iguales o mayores tiempos de dedicación a la docencia en distintas instituciones universitarias, obviamente no concomitantes. (…) Por tanto, deben inaplicarse en el caso específico del accionante, para acceder a la interpretación que ha efectuado la convocatoria, y validar la experiencia que inicialmente se le dio conforme sus certificaciones de docencia de cátedra, aparte de la que demuestra por otros medios de prueba adjuntos y subsanados con el recurso de reposición (…). (…)”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen

a continuación: Señaló que el Consejo Superior de la Judicatura a través de la Unidad de Carrera Judicial mediante la Convocatoria núm. 22 invitó a la ciudadanía a participar en el concurso abierto de méritos para proveer los cargos de jueces y magistrados en todo el país, siendo regulado por el Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 25 de junio de

2013 y organizado por la Universidad de Pamplona. Sostuvo que, por cumplir los requisitos exigidos en la convocatoria, fue admitido en el proceso de selección para aspirar al cargo de Juez Laboral Municipal de Pequeñas Causas. Indicó que presentó las pruebas de conocimiento y sicotécnica, habiendo obtenido nota aprobatoria. En consecuencia, adelantó las siguientes etapas del proceso de selección (curso concurso de formación judicial) y la etapa clasificatoria (resultados de prueba sicotécnica, experiencia adicional y docencia y publicaciones), así que luego de haberlas superado figuró en el puesto número 49 de la lista de elegibles para el cargo de Juez Laboral Municipal de Pequeñas Causas, publicada por el Consejo Superior de la Judicatura el 12 de enero de 2018. Afirmó que presentó recurso de reposición contra el referido registro de elegibles, solicitando que se le mejorara la puntuación de experiencia adicional y docencia obtenida (0,69), dada la idoneidad de los documentos que adjuntó oportunamente. Adujo que, mediante la Resolución núm. CJR18-147 de 6 de abril de 2018, la Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, confirmó la Resolución núm. PCSJSR18-1 de 12 de enero de 2018, a través de la cual se publicó el registro de elegibles y, además, advirtió que por resolución separada procedería a su exclusión del concurso por existir un supuesto incumplimiento de requisitos mínimos. Relató que, mediante la Resolución núm. CJR18-148 de 6 de abril de 2018, la

Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 3 de la Convocatoria núm. 22, lo excluyó del concurso de méritos, por incumplimiento del requisito de experiencia mínima exigida para el cargo. Agregó que la exclusión se debió, según lo argumentó la entidad accionada, a que la certificación aportada para probar la experiencia profesional mínima de dos años con tiempo de servicio como docente catedrático, no fue expedida por una institución de educación superior oficialmente reconocida y, que sumado a ello, para el cumplimiento de requisitos mínimos no se puede puntuar por tratarse de servicios por cátedra. Igualmente, aseveró que los demás documentos aportados para acreditar la experiencia profesional adolecían de algunas fechas que impedían evidenciar el tiempo de experiencia. Señaló que la anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución núm. CJR18-326 de 25 de mayo de 2018, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra. En ella se sustentó que la valoración del certificado docente se hizo bajo estricta aplicación de las normas establecidas en la convocatoria, teniendo en cuenta que tal certificado fue expedido por la Corporación de Ciencias Empresariales, la cual no se encuentra reconocida oficialmente como institución de educación superior. Se precisó también, en cuanto al tiempo de experiencia docente que la convocatoria es clara en disponer que para puntuarla debe ser de tiempo completo tanto para el requisito mínimo como para la experiencia adicional, sin que haya lugar a interpretaciones diferentes. Alegó que la Resolución núm. CJR18-326 de 25 de mayo de 2018 omitió el

estudio integral de las razones de disenso expuestas en el recurso de reposición, concretamente las relacionadas con: “1) Necesidad de diferenciación de trato razonable del aspirante rechazado y del elegible cuya exclusión se pretende. 2) De la igualdad material de trato no dada frente aspirantes en posición jurídica similar en el concurso, pero con vinculación previa con la rama judicial. 3) Distinciones de trato no justificadas ni establecidas en la CONVOCATORIA 22 en la resolución de problemas jurídicos iguales al del recurrente. 4) Aplicación del derecho sustancial a la actuación administrativa y primacía de la realidad sobre las formas. 5) Convencimiento de buena fe de actuaciones de la administración pública, en cumplimiento de la función pública, de existencia de los requisitos mínimos de experiencia profesional del elegible. 6) Aplicación selectiva no acorde a las reglas de la convocatoria ni a excepciones definidas por el legislador de la garantía constitucional de no reformatio in pejus.”. Consideró que los argumentos esbozados en la resolución en mención configuran una falta de motivación, toda vez que dan por demostrado, sin estarlo, que: i) su exclusión está prevista en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; ii) “el recurrente reprocha la inexistencia de la exclusión en la Convocatoria 22”; iii) la valoración de los documentos aportados en la inscripción ha sido con respeto a la igualdad de trato de los aspirantes; iv) las reglas de la Convocatoria núm. 22 establecían para el aspirante la obligación de demostrar convenios existentes entre el contratante a quien

prestaba sus servicios como docente de programas de educación superior y la institución de educación superior oficialmente reconocida; v) la certificación de docencia de tiempo como catedrático en la Corporación Universitaria Remington no es válida por ser de tiempo de catedrático, no ser expedida por institución de educación superior oficialmente reconocida y no acreditarse convenio entre la firmante y esa institución; vi) de las reglas de la Convocatoria núm.. 22 no se derivan confusiones interpretativas; y vii) no es posible admitir las certificaciones que se anexan nuevamente con el recurso de reposición para subsanar el yerro advertido y por el cual se excluyó. Sostuvo que se corre el riesgo que los efectos de la tutela “sean nugatorios”, puesto que la lista de elegibles cobró firmeza el 1 de junio de 2018, lo que permite que todos los aspirantes opten por sede y se encuentren próximos a su nombramiento, de modo que es evidente el carácter actual e inminente del perjuicio irremediable a que se vería expuesto, cuya gravedad deviene de la importancia de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

3. Trámite e intervenciones Mediante auto 12 de junio de 2018, se admitió la tutela y ordenó notificar a la entidad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 19911. Adicionalmente, se negó la medida provisional solicitada por la parte actora, bajo el argumento que, en principio, no se observó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados.

El señor Enver Alberto Mestra Tamayo, mediante escrito allegado el 20 de junio

de 20182, realizó algunas observaciones con el fin que sean tenidas en cuenta en el estudio de los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Aclaró que las alegaciones expuestas en el escrito de demanda no se limitan solo a la regulación de los requisitos de la Convocatoria núm. 22, por fuera de la Ley Estatutaria y de la Constitución Política. Sostuvo que lo que se debe estudiar en la tutela es su idoneidad para ejercer el cargo al que optó al momento de la inscripción al concurso, de acuerdo junto con las pruebas que aportó con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. CJR18-148 de 6 de abril de 2018, en las que se subsanan los defectos advertidos en los certificados allegados oportunamente. Señaló que la no valoración de los documentos aportados por otros aspirantes a cargos de jueces y magistrados, distintos al de tiempo completo, pueden incidir en la conformación de la lista de elegibles y correlativamente, en un eventual nombramiento. Al respecto, indicó que pueden consultarse, las Resoluciones núm. CJR18-307 y CJR18-323, expedidas el 24 y 25 de mayo de 2018, respectivamente. El Consejo Superior de la JudicaturaUnidad de Administración de Carrera Judicial3 afirmó que la tutela debe rechazarse por improcedente, toda vez que ésta no es un mecanismo judicial para cuestionar la validez y efectividad de un acto administrativo, teniendo en cuenta además, que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 1Folios 55 a 57 reverso.

2 Folios 70 – 71 reverso. 3 Folios 73 – 75. Manifestó que el accionante concursó dentro de la Convocatoria núm. 22 para el cargo de Juez Laboral Municipal de Pequeñas Causas y al momento de la inscripción no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos, motivo por el cual se expidió la Resolución núm. CJR18-148, en la que fue excluido de dicho concurso. Adujo que el actor no probó su experiencia profesional por un lapso no inferior a 2 años, conforme con lo establecido en el numeral 1º del artículo 128 de la Ley 270 de 1996 y el numeral 1.2 del artículo 3 del Acuerdo de convocatoria, pues tal experiencia se contó a partir de la fecha de grado, 26-05-2005, de acuerdo con el diploma de grado de abogado de la Universidad del Sinú, de los documentos aportados por el aspirante en la inscripción. Indicó que de los documentos allegados por el accionante se tiene: i) un certificado expedido por el Director de la Corporación Ciencias Empresariales en la que consta que laboró allí como docente de hora cátedra de la extensión Montería del Convenio suscrito con la Corporación Universitaria Ciencia y Desarrollo. Sin embargo, precisó que no es posible puntuarle dicha experiencia docente, porque la certificación no fue suscrita por entidad de educación superior oficialmente reconocida y además, se trata de hora cátedra y no de tiempo completo. ii) las copias de actas de liquidación de los contratos 020-036, 052, 064, 079 y 083

como asesor jurídico de la Fundación Semillas de Esperanza, a las que no es viable asignarles puntuación, por cuanto las primeras no tienen fecha de inicio y la última no tiene la de terminación, como lo exige la Convocatoria núm.. 22. Sostuvo que la exclusión del señor Mestra Tamayo se ciñó a las condiciones y términos de la convocatoria en mención, por lo que no se vulneraron los derechos invocados. Los señores Ana María Narváez Arcos, Tinker Rafael Lafont Mendoza, Alba Zuley Leal León y Jeimmy Julieth Garzón Olivera, actuando como terceros interesados, en tanto pertenecen a la lista de elegibles a Jueces Municipales de Pequeñas Causas, señalaron que el accionante cumple con los requisitos para ingresar y pertenecer al concurso de méritos de la Convocatoria núm. 22. Aseveraron que en el caso en estudio debe primar la realidad sobre las formalidades, puesto que si bien no es dable que se le puntúe al señor Mestra Tamayo la experiencia adicional porque los documentos presentados al inscribirse no cumplían con la totalidad de los requisitos, la decisión de excluirlo es excesiva, ya que él tiene 8 años de experiencia profesional contados desde la fecha en la que se graduó como abogado. Alegaron que al actor se le vulneraron los principios de confianza legítima y de la non reformatio in pejus, por razón a que pese a haber superado las etapas del concurso de méritos e integrar la lista de elegibles del cargo al que optó, fue excluido del mismo, como consecuencia de la solicitud de revisión que formuló con

el fin que le puntuaran experiencia adicional. Manifestaron que se violó también el principio indubio pro merito, pues existen dos interpretaciones por parte de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, una, al admitir al accionante al concurso de méritos por considerar que las certificaciones aportadas cumplían con los requisitos exigidos y la otra, cuando 5 años después, se sostiene que tales certificaciones no cumplen con las exigencias de la convocatoria. Solicitaron que se acceda al amparo invocado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación

de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico La Sala debe determinar si el Consejo Superior de la JudicaturaUnidad de

Administración de la Carrera Judicial vulneró los derechos fundamentales del accionante, en tanto expidió las Resoluciones núm. CJR18-148 de 6 de abril de 2018 y núm. CJR18-326 de 25 de mayo de 2018, a través de las cuales excluyó al señor Enver Alberto Mestra Tamayo del concurso de méritos de la Convocatoria núm. 22, por incumplimiento del requisito de experiencia mínima exigida para el cargo. Lo anterior, pese a que el aspirante había sido admitido a dicho concurso y luego de haber superado todas las etapas correspondientes, fue incluido a la lista de legibles para el cargo de Juez Laboral Municipal de Pequeñas Causas.

4. La procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos Con relación a la procedencia de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales, frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de los concursos de méritos, la Corte Constitucional ha considerado: 4 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015,

Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. “(…) En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto5. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. 3.2. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable7; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para

amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar8. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Centrando nuestro estudio en la primera subregla antedicha, esto es, cuando la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que, 5 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 6 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. 7 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que

justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando

ya haya desenla