CE-11001-03-15-000-2018-01829-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho de acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - El Tribunal erróneamente exigió el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que pretendía el reajuste de la asignación mensual / DEFECTO SUSTANTIVO - El Tribunal aplicó erróneamente el artículo 161 del CPACA el cual consagra los requisitos de procedibilidad para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En este caso en concreto, se evidencia que el actor promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en aras de obtener la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de su asignación mensual, conforme lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000. En ese orden de ideas, bien puede concluirse que tal pretensión por estar referida al derecho a su asignación es irrenunciable, por lo cual no era exigible el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción instaurada. Esta posición es compartida igualmente por la Sección Quinta de esta Corporación, pues en un caso de iguales situaciones fácticas y jurídicas al presente, dispuso amparar el derecho de acceso a la administración de justicia del actor, (…) Así las cosas, la Sala accederá al amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del actor y, en consecuencia, dejará sin efectos el proveído de 7 de mayo de 2018 dictado por el Tribunal, por lo que ordenará resolver el

recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el auto dictado en audiencia inicial el 6 de marzo de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín, teniendo en cuenta lo dispuesto en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULOS 13 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a los asuntos que por naturaleza son conciliables, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2016, exp: 11001-03-15000-2016-00523-01, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01829-00(AC)

Actor: JOSÉ ALEXANDER BERRÍO CANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor JOSÉ ALEXANDER

BERRÍO CANO contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA

PRIMERA DE ORALIDAD1.

I – ANTECEDENTES I.1. La acción El señor JOSÉ ALEXANDER BERRÍO CANO, por medio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Los anteriores derechos los consideró vulnerados con ocasión del proveído proferido el 7 de mayo de 2018, mediante el cual el Tribunal revocó la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín y, en su lugar, declaró probada la excepción de ausencia de requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción y como consecuencia, dio por terminado el proceso promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 1 En adelante el Tribunal. I.2Hechos Manifestó que, el 14 de febrero de 2017 promovió demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho laboral contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reajuste de la asignación salarial mensual conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20002. Indicó que, la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, para el presente caso, no es obligatoria en tanto que la prestación reclamada es un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible, por lo que no resulta procedente. Adujo que, la demanda fue conocida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA-, resolvió no declarar probada la excepción de ausencia de requisitos de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Expuso que, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal en auto de 7 de mayo de 2018 en el que revocó la decisión adoptada en audiencia inicial y, en su lugar, declaró probada la excepción propuesta, dando así por terminado el proceso. A juicio del actor, el Tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales 2 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares." invocados al exigirle la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en un asunto en el que se discuten derechos ciertos e indiscutibles contenidos en

normas vigentes, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado3, especialmente la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, en la cual se reconoció el incremento del 60% del salario básico de los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales. Afirmó que, el auto acusado incurrió en un defecto sustantivo al dejar de aplicar en debida forma los artículos 13 de la Ley 1285 de 22 de enero 20094 y 161 del CPACA. I.3. Pretensiones El actor solicitó que se deje sin efecto el proveído de 7 de mayo de 2018 proferido por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el núm. 2017-00162-01 y, en consecuencia, se declare no probada la excepción de ausencia de requisito de procedibilidad referente a la conciliación prejuicial, teniendo en cuenta que el asunto trata de derechos ciertos e indiscutibles. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1º de septiembre de 2009, C.P. Alfonso Vargas Rincón, número único de radicación 11001031500020090081700. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2009, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 11001031500020090132801. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de agosto de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación

76001233100020060358601. 4 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de

Justicia”. I.4. Defensa I.4.1. El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín solicitó que se le desvincule de la presente acción, en tanto que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor y que cada decisión proferida por ese Despacho fue con apego a la ley y a la jurisprudencia. Manifestó que, mediante audiencia de 6 de marzo de 2018 declaró no probada la excepción de ausencia de requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa, pues consideró que al discutirse el reajuste de la asignación salarial del actor, implica el carácter periódico, irrenunciable, cierto e indiscutible de la pretensión, por lo cual no era posible exigir como requisito la conciliación extrajudicial de que trata el artículo 161 del CPACA. I.4.2. El Tribunal, en la oportunidad procesal pertinente, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente, cuando se esté en

presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal

como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra

una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido

constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución […] (Negrillas y subrayas fuera del texto).

En el presente asunto, el actor pretende que se deje sin efecto el proveído de 7 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el núm. 2017-00162-01, impetrado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por medio del cual se revocó el auto proferido dentro de la audiencia inicial de 6 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por carecer de la conciliación prejudicial y dio por terminado el proceso. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio del actor, el despacho judicial accionado incurrió en desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación y en defecto sustantivo al dejar de aplicar en debida forma los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 del CPACA. Se advierte que los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplieron a cabalidad. Teniendo en cuenta lo anterior, el problema jurídico del presente caso se centra en dilucidar si el actor debía agotar la conciliación como requisito de procedibilidad de

la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se está discutiendo es el reajuste de la asignación mensual, tal como lo decidió el Tribunal accionado. En aras de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el actor, es menester consultar el contenido del proveído en cuestión. El Tribunal revocó la decisión proferida dentro de la audiencia inicial de 6 de marzo de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, y en su lugar, declaró probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad para acudir a esta Jurisdicción a través de auto de 7 de mayo de 2018, en el que sostuvo: “[…] En el sub examine encontramos que la Señora Juez señaló que como en el presente caso está en discusión el reajuste de la asignación salarial del actor, se trata de una prestación periódica que tiene el carácter de irrenunciable, cierto e indiscutible por lo que no es procedente exigir el requisito, posición que no comparte la Sala y para explicarlo, es necesario realizar un recuento acerca de la conciliación como requisito de procedibilidad en materia de lo Contencioso Administrativo, veamos: […] Lo anterior, significa, que en materia de nulidad y restablecimiento del derecho siempre que las pretensiones tengan contenido económico debe agotarse previamente la etapa de conciliación, (salvo que la ley lo prohíba expresamente). Ahora, el hecho de que la gran mayoría de los asuntos laborales no sean renunciables, no significa que sobre el tema no pueda existir

conciliación, pues se puede llegar a acuerdos sobre aspectos accesorios, tales como el plazo, los intereses, etc. y eso permitiría que se reconozca el derecho en su integridad sin necesidad de acudir a la jurisdicción, que de alguna manera es lo que se busca con la conciliación. Es claro sí, que corresponde al Juez, en caso de que se llegue a conciliar en asuntos laborales, analizar en cada caso, que no se haya conciliado sobre esa clase de derechos. […] Teniendo en cuenta lo anterior, y ante la ausencia del requisito de procedibilidad exigido, resulta necesario revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, dar por terminado el proceso por encontrarse probada la excepción de ausencia de requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción Contenciosa. […]”. Para resolver la controversia, resulta pertinente resaltar que el artículo 161 del CPACA, respecto del requisito de procedibilidad para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por

medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]”. (Negrilla de la Sala) Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 1716 de 14 de mayo de 20095, señala cuáles son los asuntos que, por su naturaleza, son conciliables, a saber: “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. 5 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. […]”. (Negrillas de la Sala) No obstante lo anterior, esta Corporación6 dispuso que, estando de por medio derechos de carácter laboral -los cuales algunos tienen la condición de

irrenunciables por ser ciertos e indiscutibles y otros de inciertos y discutibles-, en cada caso en particular debe analizarse el pluricitado requisito de procedibilidad, pues el mismo no siempre resulta obligatorio. Igualmente, esta Sección, al respecto, ha precisado que7: “[…] Es de resaltar que en materia laboral lo que hace exigible la conciliación no es el contenido económico de la pretensión sino el carácter discutible y renunciable de los derechos […] En conclusión, la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial debe ser analizada en cada caso, atendiendo la naturaleza de los derechos reclamados, de lo que se infiere que la pretensión del actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionada con el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Policía Nacional y con el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo el retiro del servicio, exige la conciliación al no haber de por medio derechos irrenunciables, sino inciertos y discutibles […] (Negrillas y subrayas fuera de texto).” En el primero de los casos traídos a colación, se estudió el acto que negó la reliquidación de una pensión. Como quiera que este derecho es irrenunciable no se exigió el agotamiento del presupuesto de procedibilidad de la conciliación prejudicial. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, radicado núm. 2009-01328-01. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de

2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-00523-01. En el segundo de los casos, se trató de la demanda contra un acto que separó del servicio a una persona lo que implicaba establecer en el proceso si la decisión fue ajustada o no a la legalidad. Y desde esta perspectiva el derecho al reintegro no es cierto e indiscutible, sino que está en discusión y, por ende, se requiere agotar el presupuesto en mención. En este caso en concreto, se evidencia que el actor promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en aras de obtener la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de su asignación mensual , conforme lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 20008. En ese orden de ideas, bien puede concluirse que tal pretensión por estar referida al derecho a su asignación es irrenunciable, por lo cual no era exigible el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción instaurada. Esta posición es compartida igualmente por la Sección Quinta de esta Corporación9, pues en un caso de iguales situaciones fácticas y jurídicas al presente, dispuso amparar el derecho de acceso a la administración de justicia del actor, bajo las siguientes consideraciones: “[…] Al descender al caso objeto de debate, se puede verificar que el señor Vidal Amaya ejerció el medio de control en aras de obtener la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de su 8 “ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas

Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de julio de 2018, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001-03-15-000-2018-01784-00. asignación mensual al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 200010. De lo anterior, se puede concluir que el actor no estaba obligado a agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad teniendo en cuenta que la Corte Constitucional11 en repetidas ocasiones señaló que uno de los beneficios irrenunciables que ostentan los trabajadores es el salario y en esa medida se instituye como un “derecho cierto o adquirido”12, asimismo sostuvo que el empleado en ninguna circunstancia podrá “negociar, transigir, desistir o renunciar a un derecho que la ley laboral establezca como mínimo e irrenunciable”. Deriva de lo dicho que alcance dado por la autoridad judicial tutelada al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y al numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 no fue el acertado, pues en tales normas se

indica que “cuando los asuntos sean conciliables” el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho; luego más allá de que las pretensiones tengan un trasfondo económico, lo cierto es que el derecho laboral reclamado por el accionante es intransigible e irrenunciable, por lo tanto, se estima que no era válido que exigiera el agotamiento del requisito prejudicial y, por ello, declarara probada la excepción de inepta demanda En este orden de ideas, la Sala accederá al amparo del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia […]”. Así las cosas, la Sala accederá al amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del actor y, en consecuencia, dejará sin efectos el proveído de 7 de mayo de 2018 dictado por el Tribunal, por lo que ordenará resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el auto dictado en audiencia inicial el 6 de marzo de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín, teniendo en cuenta lo dispuesto en esta providencia. 10 “ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985,

devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” 11 Ver entre otras, sentencia T149 de 1995; T-592 del 2009; Sentencia T-426/14. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de octubre de 2016, Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad. 11001-03-15-000-2016-02357-00. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia invocado como violado por el señor JOSÉ ALEXANDER BERRÍO CANO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJÁSE sin efecto el proveído de 7 de mayo de 2018, proferido el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad.

TERCERO: ORDÉNASE al citado Tribunal, que dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo dispuesto en esta providencia, dentro del expediente núm. 2017-00162-01, en virtud de la acción instaurada por el señor JOSÉ ALEXANDER BERRÍO CANO, contra el

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVUÉLVASE el original del proceso objeto de la presente acción al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 19 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS Aclara voto