CE-11001-03-15-000-2018-01831-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima La Sala evidencia que contrario a lo afirmado por la tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia cuestionada realizó un análisis concienzudo del material probatorio allegado dentro del medio de control de reparación directa. En cuanto a las pruebas documentales, está demostrado que tienen de pleno valor probatorio pues son documentos públicos que gozan de presunción de veracidad, las cuales fueron aportadas en debida forma y no fueron tachadas de falsas, respecto a la valoración de estas, se advierte que de su contenido se desprende la clara prohibición que tenían los soldados de desplazarse por tierra como las consecuencias de seguridad que implicaban no dar cumplimiento a la orden del día N° 35 del 4 de febrero de 2004.(…) Para concluir, dicha autoridad judicial, determinó que dentro del plenario se acreditó que fue la conducta desplegada por la propia víctima, determinante en la producción del daño, por tanto, la desaparición y muerte del señor (…), no constituye un daño antijurídico que deba ser reparado por el Estado, toda vez que como se dejó plasmado en la providencia que se cuestionó existe suficiente material probatorio de donde se infiere que fue él, quien conociendo la situación de orden público y las prohibiciones establecidas para su retorno al batallón, decidió libremente transportarse por vía terrestre exponiéndose al riesgo que la entidad le advirtió

desde que se le otorgó el permiso, pese a que el Ejército Nacional puso a su disposición los instrumentos necesarios, vuelos de apoyo, para que realizara el retorno a sus funciones en condiciones de seguridad. (…) Por lo anterior, la autoridad judicial cuestionada, no incurrió en el defecto alegado,

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01831-00(AC)

Actor: MARÍA NORATA CÁRDENAS BARAJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA - SUBSECCIÓN B Y EL JUZGADO 61 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó la señora MARÍA NORATA CÁRDENAS BARAJAS, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y del Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 5 de junio de 2018,1 la señora MARÍA NORATA CÁRDENAS BARAJAS, radicó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y el Juzgado 61

Administrativo de Bogotá, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas dentro del medio de control de reparación directa que se adelantó contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a fin de que se declarara administrativamente responsable a la accionada por el daño antijurídico y perjuicios materiales e inmateriales ocasionados por la desaparición y muerte en cautiverio de su hijo HARVEY LEONARDO RINCÓN CÁRDENAS, quien fue secuestrado siendo miembro activo del Ejército Nacional como soldado regular por parte del grupo insurgente Ejército de Liberación Nacional (ELN). 1.1. Hechos de la acción De los argumentos relacionados por la tutelante, se extractan los siguientes hechos: 1.1.1. Su hijo, el señor HARVEY LEONARDO RINCÓN CÁRDENAS, ingresó a prestar el servicio militar obligatorio a partir del 11 de octubre de 2002, en calidad de soldado regular en el Batallón Tarqui de Sogamoso, después asignado al Quinto Contingente Orgánico del Batallón de A.S.P.C.N. 18 Rafael Aragona de Arauca. 1.1.2. El 10 de marzo de 2004, su hijo fue secuestrado por el ELN en Tame Arauca, cuando regresaba de un permiso al Batallón asignado, hecho que denunció el Ejército Nacional ante la Fiscalía General de la Nación bajo No.

053 del 29 de marzo de 2004. 1.1.3. Los señores MARÍA NORATA CÁRDENAS BARAJAS (hoy tutelante),

DIEGO ALEJANDRO LÓPEZ CÁRDENAS, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ

CÁRDENAS, NANCY JOHANA LÓPEZ CÁRDENAS, DIANA AMPARO LÓPEZ CÁRDENAS y HUGO ALONSO LÓPEZ CÁRDENAS, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa radicada bajo el No. 11001-33-36-038-2014-00238-00, por el daño antijurídico y perjuicios materiales e inmateriales causados con ocasión de la muerte del señor HARVEY LEONARDO RINCÓN CÁRDENAS. 1.1.4. El Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 30 de mayo de 2017 dentro de la acción de reparación directa ya identificada, 1 Fls. 1 - 10. resolvió declarar de oficio la falta de legitimación por activa del señor JOSÉ ALONSO LÓPEZ CÁRDENAS y negó las pretensiones de la demanda. 1.1.5. Inconforme con la anterior providencia la parte actora interpuso recurso de apelación, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, autoridad judicial que confirmó la decisión con fallo del 17 de enero de 2018. 1.2. Fundamentos de la acción De la lectura de la tutela, los cargos constitucionales se concretan en los

siguientes: En criterio de la señora MARÍA NORATA CÁRDENAS BARAJAS, a través de las providencias cuestionadas se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Al respecto, refiere que las decisiones enjuiciadas incurrieron en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas aportadas dentro del medio de control de reparación directa. Expone la tutelante respecto de las pruebas documentales contenidas en la orden del día N° 35 del 4 de febrero de 2004 y en la denuncia No. 053 del 29 de marzo de 2004, que son documentos que de su contenido no se pueda determinar “que LA DEMANDADA le tenía un avión dispuesto para viajar al SOLDADO de BOGOTÁ A ARAUCA, cuando no existe en el expediente una prueba, un documento o un testimonio que nos indique que fue así”, para concluir indica que no se probó dentro del proceso que a su hijo le hubiesen suministrado pasajes o cupos en un avión para transportarse al batallón. En cuanto a la denuncia penal hecha en su momento por el TC William Oswaldo Ortiz Muñoz, enfatiza que esta no fue valorada a fin de determinar en el proceso que el Ejército Nacional no realizó acción alguna con el objeto de lograr la liberación de los jóvenes secuestrados, además puso de presente que el fallador no tuvo en cuenta que el denunciante no se presentó a ampliar su denuncia. Respecto a la prueba testimonial del señor Marco Tulio Rodríguez, afirma que con esta se demuestra que ante la presión de sus superiores el soldado RINCÓN CÁRDENAS debió desplazarse por tierra ante la advertencia de recibir sanciones

o incurrir en el delito de deserción, por lo que concluye que a esta prueba se le debió dar el mismo valor probatorio que se le otorgó a los argumentos de la accionada, respecto de que habían ofrecido el medio de transporte para que los soldados retornaran al batallón, punto en el que insiste la tutelante que “no obra en el proceso prueba alguna que permita siquiera inferir que efectivamente se le ofreció a HARVEY LEONARDO LA OPCIÓN DE TOMAR UN VUELO, LOS DÍAS 6, 7, 8, 9 y 10 DE MARZO DE 2004, y aun así que existiera prueba alguna que sustente dicha manifestación, fue uno de los argumentos que tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal acogieron para negar las pretensiones de la demanda, presentándose así un favorecimiento a los intereses de la demandada , quien como ya se dijo no presentó prueba alguna que diera fundamento a sus manifestaciones.”. 1.3. Pretensión constitucional La accionante, para lograr la cesación de la vulneración de sus derechos, solicita: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia, tanto de 1ª instancia proferida el día 30 de mayo de 2017 por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá, como la del 17 de enero de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN “B”, en el proceso Rad. No. 11001-33-35-029-2015-00246-01, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (sic), me violaron el derecho fundamental a la Igualdad y al Debido Proceso.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se me conceda el amparo de tutela solicitado, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia tanto de 1ª instancia proferida el 30 de mayo de 2017 por el Juzgado 61 Administrativo de Circuito de Bogotá, como la del 17 de enero de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN “B”, en el proceso Rad. No. 11001-33-35-029-2015-00246-01, que negó las pretensiones de la demanda.

CUARTA (sic): Que se ordene a Las ACCIONADAS, dentro del término razonable que se considere, emitir las SENTENCIAS de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción” 2

2. Trámite de instancia Por auto del 7 de junio de 2018,3 el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y al Juez 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional como terceros con interés en las resultas del proceso al Ejército Nacional y a los señores Diego Alejandro López Cárdenas, José Alejandro López Cárdenas, Nancy Johana López Cárdenas, Diana Amparo López Cárdenas y Hugo Alonso López Cárdenas, por ser las sujetos procesales dentro del medio de control de reparación directa. Remitidas las comunicaciones del caso,4 pese a que fueron debidamente

notificados tanto los demandados cono los terceros vinculados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Énfasis original. 3 Fls. 45 – 46. 4 Fls. 47 – 51 y 56.

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19915, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si las sentencias proferidas dentro del medio de control de reparación directa, que inició la señora MARÍA NORATA CÁRDENAS BARAJAS Y OTROS contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, incurrieron en el defecto alegado por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la accionante no fueron desconocidos.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto. 3.Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”8. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Negrilla con subrayado fuera de texto. Por lo anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es

necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional no se cuestiona un fallo de tutela, sino las sentencias proferidas dentro del medio de control de reparación directa radicada bajo el No. 11001-33-36-038-2014-00238-00. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que las providencias enjuiciadas se dictaron el 30 de mayo de

2017 por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá10 y el 17 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 Fls. 11 - 22. Subsección “B”,11 mientras que la acción de tutela fue presentada el 5 de junio de 201812, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3. Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los

argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión. Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo.

5. Caso concreto La Sala advierte que, aunque los cuestionamientos elevados por la parte actora se dirigen a controvertir las providencias proferidas en cada una de las instancias del medio de control de reparación directa No. 11001-33-36-038-2014-00238-01, el análisis recaerá exclusivamente en la decisión del 17 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”.

Lo anterior, por cuanto es ésta la que finalizó el trámite ordinario en comento, al confirmar, de manera integral, la providencia de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Dicho ello, para la Sala, una vez analizados los argumentos de la tutelante, al revisar la providencia cuestionada, dictada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, negará el amparo deprecado, por no configurarse el defecto alegado, como pasa a explicarse. En cuanto al defecto fáctico la Sala ha indicado que éste se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de ciertas cargas por parte del tutelante. Resulta oportuno poner de presente las reglas que, sobre el particular, decantó la Sala en

sentencia del pasado 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15000-2015-03442-00, así: 11 Fls. 23 - 42. 12 Fls. 1 - 10. “Esta Sala de Sección (sic) en decisión del 12 de noviembre del 201513 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los decreto y hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una práctica de prueba relevante para resolver el problema jurídico pruebas sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin indispensables desconocer la facultad del juez ordinario de negar para fallar el pruebas que no atiendan los requisitos de asunto conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba

que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de del acervo convicción en el expediente, y estos resultan probatorio decisivos frente a los hechos que se pretenden determinante probar, éstos no son tenidos en cuenta por el 13 El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, bajo el número 15, la cual se transcribe literalmente: “Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”. para identificar la fallador ordinario. En este punto, se requiere que de veracidad de los forma específica, se concrete en el escrito de hechos alegados amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y por las partes legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso

c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la irracional o sana crítica, la apreciación efectuada por el arbitraria de las fallador, resulta manifiestamente equivocada o pruebas arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba aportadas se entiende alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción obtenidas con o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no violación del ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, debido proceso pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las

partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.” Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”.14 Como se dejó plasmado en los antecedentes, la tutelante, cumplió con los anteriores parámetros, toda vez que, identificó las pruebas que consideró tuvieron una indebida valoración por parte de la autoridad judicial accionada, así como la incidencia de ello en el fallo, motivo por el cual, procede la Sala a revisar el estudio probatorio realizado por la autoridad judicial cuestionada, pues es precisamente

este, el que no comparte la accionante y el cual considera es vulnerador de sus derechos fundamentales. Para poder determinar si en el presente caso se configura o no el defecto fáctico que se alega, la Sala transcribirá en extenso el estudio realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para luego definir, si éste fue arbitrario, caprichoso o irrazonable, a luz de las pruebas allegadas al proceso ordinario. Así, luego de dejar plasmados los argumentos del apelante, fijó como problema jurídico a resolver, en la segunda instancia del proceso ordinario, el siguiente: 14 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, Accionante: Mireya García Pinilla; Accionado: Tribunal Administrativo de Santander - Sala de Descongestión. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate. “En Los términos de la impugnación, la Sala deberá determinar si le asiste o no responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el presunto secuestro y posterior muerte del señor Harvey Leonardo Rincón mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio.”.15 Después, estableció el marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso concreto, analizando la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos, concluyó que al pretender una indemnización de perjuicios el caso debía ser analizado bajo el régimen de responsabilidad objetiva. Y en consecuencia, no se consideró en el caso bajo análisis la falla en el servicio, por lo que los accionantes solo debían probar la ocurrencia del hecho, la

existencia del daño cuya reparación reclamaban y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, por su parte, la accionada para eximirse de responsabilidad tenía la carga de probar uno de los factores que desvirtuara el nexo causalidad. Seguidamente, procedió a realizar estudio de imputación, en el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, refirió jurisprudencia del Consejo de Estado16 respecto de la relación que surge entre el Estado y el conscripto, descendiendo a los argumentos del recurso de apelación, los cuales delimitó en establecer si el daño sufrido por el soldado RINCÓN CÁRDENAS se causó por causa y razón del servicio militar, y si este era imputable a la accionada pues no se acreditó que hubiera proporcionado un tiquete de avión de regreso al batallón. Hecha esta consideración, inició su análisis probatorio desde el estudio de la licencia o permiso durante la prestación del servicio militar obligatorio, para lo cual armonizó las siguientes pruebas: “…la licencia que se le otorgó al soldado Rincón era de 13 días, desde el 6 y hasta el 20 de febrero de 2004, fecha última en la que debía presentarse ante el Comando del Batallón, so pena de cometer el delito de deserción, que se configura cuando el soldado no se presenta a los superiores respectivos dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se cumple un turno de salida, de una licencia, de una incapacidad, de un permiso, se termina una comisión u otro acto del servicio o en que debía presentarse por traslado, es decir, que para la

fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos (10 a 12 de marzo de 2004) el soldado Rincón Cárdenas ya no se encontraba vinculado con el Ejército pues estaba incurso en el delito de deserción, en tanto habían transcurrido más de cinco días desde la fecha en que debía presentarse en el Batallón. En consecuencia no sería imputable el daño causado al soldado Rincón Cárdenas en las fechas indicadas anteriormente, pues si bien se le había otorgado la licencia, para el momento de su aprehensión ya se había configurado la deserción del servicio.” 15 Fl. 32. 16 Se remitió a la Sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 17 de abril de 2013, dentro del Radicado No. 25183, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Seguidamente, ante el argumento del apelante respecto de que no se probó que el Ejército Nacional hubiese proporcionado al soldado RINCÓN CÁRDENAS el transporte aéreo para que retornara a prestar su servicio militar, además sin que se le informara los riesgos de transportarse por vía terrestre, el Tribunal indicó: “En cuanto a la prohibición y riesgo de transportarse por tierra, la Sala observa que en la orden de día N° 35 se dispuso lo siguiente: El comandó del Batallón autoriza a salir a disfrutar de 13 días de permiso al personal que a continuación se relaciona desde el 06 de febrero de 2004 hasta el día 20 de febrero de 2004 así: (…)

SLR. RINCÓN CÁRDENAS ARVEY (sic) CC. 840417-11581 B.

De igual manera se recuerda la personal que durante su licencia deben omitir los desplazamientos por vía terrestre y no llevar nada que los identifique como miembros del Ejército Nacional

ARTÍCULO: No 54

ORDENES DE CARÁCTER PERMANENTE EMITIDAS POR EL COMANDO DE LA COMPAÑÍA PARA CUANDO EL PERSONAL DE SOLDADOS LE SEA OTORGADO UN PERMISO O CUANDO SALGA A UN TURNO DE

LICENCIA.

1. El Comando de la Compañía prohíbe de manera rotunda que el personal orgánico de esta Unidad Fundamental se desplace de una ciudad a otra por vía terrestre, lo anterior en virtud a los altos índices de inseguridad en las vías del territorio nacional puesto de manifiesto en los retenes ilegales realizados por las organizaciones terroristas que se encuentran al margen de la ley las cuales buscan diezmar la capacidad de la fuerza efectuando secuestros al personal militar.

(…)

3. Cada soldado que salga a licencia o permiso antes de finalizar mismo (sic) deberá tomar contacto con el suboficial enlace que se encuentra en la ciudad de Bogotá, el cual le otorgara un cupo para ser transportado por vía aérea hasta las (sic) ciudad de Arauca, por ningún motivo el soldado puede hacer este desplazamiento por vía terrestre, en caso tal de que no se cuente con este apoyo.

4. En caso de que se le presente un problema a el soldado durante su licencia o permiso este deberá informarlo y justificarlo ante el Comando de la Compañía y posteriormente ante el Comando del Batallón para de ser

necesario se le otorguen más días de permiso. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Para la Sala es clara la pro