CE-11001-03-15-000-2018-01836-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / EXCLUSIÓN DE LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA / SANCIÓN POR INEXACTITUD Para este juez constitucional de la lectura de lo anterior, se configura el defecto sustantivo por interpretación irrazonable, pues la Sección Cuarta le está dando un alcance diferente a la claridad de los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, que regulan la sanción por inexactitud, pues como se explicara no existe normativa que permita la exclusión de la sobretasa del impuesto de renta, creada por el artículo 7º de la Ley 863 de 2003, para fijar aquella. (…) Los artículos 647 y 648 del ET, son claros en establecer cómo se fija el valor, al existir inexactitudes en su presentación, se hace de la comparación, se reitera del saldo a pagar del impuesto o saldo a favor, según corresponda, sin que exista un fundamento normativo para la exclusión de la sobretasa en los términos hechos por la Sección Cuarta en la providencia que se cuestiona, razón por la que, para este juez constitucional, se configura el defecto sustantivo alegado. (…) En este último caso si bien no se tomó la casilla de saldo a pagar, sí se observa que no excluyó la sobretasa, establecida por el artículo 7º de la Ley 863 de 2003, para calcular vía

judicial la sanción por inexactitud.(…) En vista de lo anterior, para este juez constitucional se ha configurado el defecto sustantivo, toda vez que los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario establecen de forma clara que la sanción por inexactitud se establece de la diferencia que resultada de comparar el saldo a pagar del impuesto (casilla 87) o saldo a favor (casilla 90), según corresponda, de la liquidación privada y la realizadas por la DIAN o por la autoridad judicial; de igual manera se evidenció que el presente caso, la providencia cuestionada se apartó de la jurisprudencia de dicha Sección, que al momento de fijar aquella sanción nunca excluyó la sobretasa al impuesto de renta establecido por el artículo 7º de la Ley 863 de 2003, para los años gravables 2004, 2005 y 2006, motivo por el cual se ampararán los derechos al debido proceso e igualdad, en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01836-00(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Decide la Sala la acción constitucional presentada por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en lo sucesivo DIAN) contra la

sentencia de segunda instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2500023-27-000-2010-00277-01, que promovió Citibank Colombia SA (en adelante Citibank) contra la tutelante.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La DIAN, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 6 de junio de 2018,1 en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al «debido proceso, igualdad, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica» que consideró vulnerados por parte de la autoridad judicial accionada, con la sentencia dictada, en segunda instancia, dentro del proceso de marras. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000041 de 27 de mayo de 2009, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2006, presentada por Citibank, para: i) Adicionar ingresos por utilidad en valoración de inversiones por $27.593.278.000. ii) Rechazar la deducción por provisión para el pago de futuras pensiones por $5.855.972.000. iii) Rechazar la deducción por inversión en activos fijos por $4.684.666.000. iv) Rechazar la provisión en el renglón otras deducciones por $1.492.114.000 de los que $720.929.410 corresponden a demandas laborales y $771.185.000 a

provisión otros activos por pérdidas de dinero. v) Rechazar los gastos por impuestos asumidos por $1.323.426.000. vi) Imponer sanción por inexactitud por $24.409.635.000. La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución Nro. 900089 de 23 de junio de 2010, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE – DIAN. 1.1.2. Citibank presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos y solicitó: 1 Fls. 1 – 49. Poder fl. 50. «1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 31241200900041 de 27 de mayo de 2009 mediante la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó la declaración de renta del año gravable 2006 presentada por CITIBANK

COLOMBIA S.A.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 900089 de 23 de junio de 2010, mediante la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica resolvió al (sic) recurso de reconsideración interpuesto contra la citada liquidación de revisión, confirmándola.

3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de

restablecimiento del derecho, solicito: a. Se confirme la liquidación privada del impuesto de renta año gravable 2006 contenida en la declaración de renta presentada por CITIBANK COLOMBIA S.A. el 15 de mayo de 2007 radicada con el No.

91000006459524. b. Se declare que la sociedad CITIBANK COLOMBIA S.A. no está obligada a pagar el mayor impuesto determinado en la liquidación oficial de Revisión (sic) No. 31241200900041 de 27 de mayo de 2009 y tampoco la sanción por inexactitud en ella impuesta». 1.1.3. La Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con sentencia del 27 de febrero de 2014. 1.1.4. Citibank inconforme con la anterior decisión la apeló. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con providencia del 15 de noviembre de 2017, resolvió:2 «Primero: REVÓCASE la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B. En su lugar: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412009000041 de 27 de mayo de 2009 y de la Resolución Nro. 900089 de 23 de junio de 2010, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por CITIBANK COLOMBIA S.A. por el año gravable 2006. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre la renta y complementarios por la vigencia fiscal de 2006 a cargo de la parte actora, corresponde a la 2 Fls. 114 - 157.

liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: CONFIRMASE {sic} en lo demás.

Tercero: RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Angie Alejandra Corredor Herrera, como apoderada de la UAE – DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 1134 de este cuaderno».3

Las consideraciones dadas para tal determinación serán analizadas en la parte considerativa del presente fallo, a partir de los argumentos que soporta el presente mecanismo constitucional. 1.1.5. La DIAN elevó solicitud de aclaración y corrección de la sentencia. 1.1.6. La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó lo anterior, con auto del 22 de febrero de 2018.4 1.2. Fundamentos de la tutela El apoderado judicial de la DIAN manifestó que las providencias judiciales que se cuestionan incurrieron en los siguientes defectos:5 1.2.1. Sustantivo. Este defecto se dio al proferir la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, dentro del proceso instaurado por Citibank, por cuanto aplicó una norma jurídica de manera manifiestamente irrazonable, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial, constituyendo una «vía de hecho», razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos, para lo cual la acción de tutela es el mecanismo apropiado. Explicó que la errada interpretación y aplicación de la Ley (artículo 647 ET)

realizada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo que hoy es objeto de reproche, fue considerar que del cálculo de la sanción de inexactitud «se debe excluir el monto de la sobretasa al impuesto sobre la renta, porque como es sabido, se trata de un porcentaje, cuyo pago recae en los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, equivalente a un porcentaje del impuesto neto de renta, es decir, no encaja en los hechos que constituyen inexactitud sancionable, en los términos del artículo 647 del ET, norma que se expidió con anterioridad a la creación de dicha sobretasa...». Es decir, son dos razones las dadas para excluir del cálculo de la sanción por inexactitud: la diferencia arrojada entre la declaración privada del impuesto de renta del año 2006 y la liquidación del mismo realizada en la sentencia proferida, por la Sección Cuarta, a saber: 3 Énfasis del original. 4 Fls. 109 – 113. 5 Énfasis del original. i) Al ser la sobretasa un porcentaje, cuyo pago recae en los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, equivalente a un porcentaje del «impuesto neto de renta, no encaja en los hechos que constituyen inexactitud sancionable en los términos del artículo 647 ET».6 ii) La norma que consagra la sanción de inexactitud, esto es el artículo 647 ET, se expidió con anterioridad a la creación de dicha sobretasa. Es precisamente, en torno a las anteriores afirmaciones que debe revisarse el defecto sustantivo o material de la sentencia judicial definitiva aquí acusada, para

lo cual es indispensable, revisar el contenido integral de las normas que consagran la sanción por inexactitud en materia tributaria, es decir, los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario vigentes para el año correspondiente al periodo fiscal en discusión (2006) y el año de presentación de la declaración (2007), las cuales al ser cotejadas también con las modificaciones introducidas a dichas normas por la Ley 1819 de 2016, en razón a que fue esta norma la aplicada en el caso sub examine por la autoridad judicial para fallar el asunto en razón a la paliación del principio de favorabilidad, de lo cual se verifica que contrario a lo señalado por el Consejo de Estado como sustento para no incluir la sobretasa del impuesto de renta en el cálculo de la sanción por inexactitud, el error en el cálculo de la sobretasa del impuesto sobre la renta sí se constituye en uno de los hechos previstos en la Ley para la imposición de la sanción por inexactitud. Para la DIAN, de las normas que regulan la sanción por inexactitud en discusión, tanto las vigentes para la época de los hechos, como las aplicadas por la Sección Cuarta por favorabilidad Ley 1819 de 2016, se concluyó que: «- Uno de los hechos o conductas sancionables por inexactitud, es precisamente la utilización de datos o factores falsos, equivocados o desfigurados en las declaraciones tributarias y que como consecuencia de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente. - La sanción por inexactitud, por disposición de la Ley misma, no se refiere a

un impuesto en específico, aplica para todas las declaraciones tributarias en las que se incurra en cualquiera de las conductas señaladas por el legislador como sancionables, independientemente del tributo objeto de declaración. Es decir que esta sanción como la mayoría de las sanciones tributarias no se refieren a un impuesto particular sino a los impuestos que sean declarados con las omisiones o defectos señalados como conductas sancionables por el legislador con inexactitud. - La vigencia de la Ley para la imposición de sanciones tributarias debe revisarse en congruencia con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, según el cual para imponer una sanción se requiere que la conducta sancionable y la correspondiente sanción existieran al momento de cometer la falta, siendo irrelevante si el impuesto declarado con algún 6 Énfasis del original. defecto de los señalados como sancionable fue creado con posterioridad a la existencia de la sanción tributaria respectiva». Afirmó que así las cosas, es claro que en el caso en particular la sanción por inexactitud debió liquidarse incluyendo también la diferencia surgida en el cálculo de la sobretasa del impuesto sobre la renta determinado en la declaración privada y la establecida por el Consejo de Estado en el fallo definitivo cuestionado, teniendo en cuenta lo siguiente: «1) El tributo a la sobretasa del impuesto sobre la renta evidentemente fue calculado y declarado por CITIBANK de manera equivocada en la declaración tributaria del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, teniendo en consideración los errores en que incurrió el contribuyente

determinando su “impuesto neto de renta”, base gravable del tributo denominado “Sobretasa del impuesto sobre la Renta”, creado por la Ley 863 de 2003 para los años gravables 2004, 2005 y 2006. Así mientras en la liquidación privada CITIBANK determinó como sobretasa del impuesto a la renta 2006 la suma de $4.025.328.000, el Consejo de Estado en la sentencia cuestionada aumento la sobretasa a la suma de $5.114.418.000; lo cual pone en evidencia la información equivocada diligenciada en la declaración 2) El cálculo errado de dicho tributo (Sobretasa) diligenciado en la declaración tributaria del impuesto sobre la renta del año 2006, derivó un menor impuesto a pagar a cargo del contribuyente, pues el contribuyente declaró como total de saldo a pagar $14.855.046.000 mientras que el Consejo de Estado determinó por dicho concepto la suma de $33.700.604.000. 3) Finalmente, en la fecha de la presentación de la declaración de renta con datos equivocados existía el artículo 647 ET que señalaba de manera clara la conducta sancionable (inclusión de datos equivocados) y la sanción correspondiente (Sanción de inexactitud del 160% calculada sobre la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación privada y el determinado en la liquidación oficial Con fundamento en lo anterior, es evidente que en el caso en particular, al existir con relación a la determinación de la sobretasa inexactitud sancionable a la luz de lo señalado en el artículo 647 y ss del Estatuto

Tributario, el cálculo de dicha sanción debió incluir también dicha diferencia, es decir que el cálculo de la misma debió haberse efectuado del resultado obtenido de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por CITIBANK en su denuncio rentístico del año 2006 y el determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia proferido, sin excluir valor alguno, de tal manera que la sanción por inexactitud impuesta debió calcularse en la suma de $11.979.988.000 y no como erróneamente lo determino el fallador de segunda instancia en la suma de $6.865.570.000».7 También resaltó que los impuestos por sí solos no constituyen hecho sancionable de inexactitud, por lo que la sobretasa no es una excepción a ello, pues la conducta sancionable se circunscribe a la inclusión de datos equivocados en las declaraciones tributarias de los mismos, hecho sancionable que a todas luces ocurrió en el caso en particular, luego el argumento presentado por la autoridad judicial cuestionada para excluir dicho impuesto de la base para el cálculo de la sanción por inexactitud, si bien parte de un postulado cierto (la sobretasa no constituye hecho sancionable) dicho postulado no explica el motivo de la exclusión de dicho valor del cálculo de la sanción en este caso, pues a pesar de hacerse evidente con la liquidación realizada en la providencia judicial atacada, del impuesto de renta del año gravable 2006, que la sobretasa fue calculada por la sociedad contribuyente de manera equivocada, la Corporación no sustentó la razón para considerar que dicha diferencia no debía integrar la base para el

cálculo e imposición de la sanción de inexactitud. Lo anterior teniendo en cuenta que lo que el legislador buscó sancionar a la luz del artículo 647 del ET. fue: «la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable…». En este sentido, se revela una interpretación de las normas aplicables al caso en concreto, absolutamente irracional por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en contravía de los derechos de la DIAN, al excluir el valor liquidado por concepto de sobretasa, de la sanción por inexactitud, pues tal decisión trasgrede de manera «grosera» la literalidad de lo señalado por el legislador en los artículos 647 y 648 del ET, en concordancia con el artículo 7 de la ley 863 de 2003, pues es de resaltar que Citibank en su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, al calcular el valor a pagar por concepto de sobretasa del impuesto, lo hizo teniendo como base el impuesto neto de renta que liquidó en la suma de $40.253.280.000, valor que fue modificado por el Consejo de Estado al

efectuar una nueva liquidación, al considerar que el valor real por este concepto correspondía a $51.144.178.000, evidenciándose así en la declaración privada un valor por concepto de sobretasa inferior al que realmente debía declarar, el cual al ser sumado con el impuesto neto de renta reflejó un menor impuesto a cargo, como se evidencia a continuación: 7 Énfasis del original. A partir de lo cual, sostuvo que a dicha autoridad judicial no le correspondía interpretar la norma, en tanto que esta no admite comentario alguno, el texto literal no tiene partes oscuras que ameriten la interpretación sistemática, histórica, teleológica, pues no tiene conceptos técnicos que requieran de pronunciamientos de expertos que acrediten el sentido de la norma; sino que el tenor literal de la norma es suficiente para establecer que la sanción por inexactitud corresponde al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por Citibank en la declaración privada y el establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de segunda instancia, sin que por ningún motivo se excluya la sobretasa del impuesto de renta para dicho cálculo. 1.2.2. Desconocimiento del precedente. También vulneró de manera abierta el «precedente» existente hasta el momento, en donde el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había reconocido de manera clara que constituía inexactitud sancionable a la luz de lo señalado en el artículo 647 «en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor»,8 sin contemplar excepción alguna,

incluidos casos en los que examinó concretamente la legalidad de actos administrativos mediante los cuales la Administración Tributaria modificó las declaraciones privadas del impuesto sobre la renta de años fiscales en los cuales aplicaba la sobretasa a dicho impuesto, en los que nunca excluyó el valor correspondiente a la sobretasa del cálculo de la respectiva sanción de inexactitud, tal y como se evidencia en las siguientes providencias (transcribió los apartes pertinente), de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, así: 1.2.2.1. C. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, del 24 de agosto de 2017, expediente No. 66001-23-31-000-2011-00382-01 (20469); actor: AGREGADOS EL CAIRO SAS. 1.2.2.2. C. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, del 10 de agosto de 2017, proceso No. 76001-23-31-000-2010-01447-01 (20951); actor: TRANSPORTADORA DE VALORES ATLAS LTDA. 1.2.2.3. C. P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, el 9 de marzo de 2017, radicación No. 05001-23-31-000-2009-01305-01 (20636), accionante: SOCIEDAD EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA. 1.2.2.4. C. P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E), del 20 de febrero 8 Énfasis del original.

de 2017, proceso No. 54001-23-33-000-2012-00058-01 (20623), demandante: SANTIAGO ANTONIO REYES PRADA. 1.2.2.5. C. P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, del 10 de diciembre de 2015; radicación No. 25000-23-27-000-2009-00006-01 (18531); actor: COLWAGEN SA. 1.2.2.6. C. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, del 4 de febrero de 2016, proceso No. 08001-23-31-000-2010-00189-01 (20052), accionante: SAFIMED LTDA. De acuerdo con lo anterior es evidente que en el caso concreto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló parcialmente los actos demandados mediante los cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año 2006 presentada por Citibank y determinó de manera expresa la procedencia de la imposición de la sanción por inexactitud frente a las glosas aceptadas en favor de la Administración no debió excluir del cálculo de dicha sanción el valor de la sobretasa del impuesto sobre la renta. Con ello afirmó que violó el «precedente jurisprudencial» al crear una excepción a la regla general, que la norma ni de la interpretación vía jurisprudencial por parte de la misma Corporación es posible soportar, pues es evidente que el erróneo cálculo en el impuesto sobre la renta, incluida la sobretasa a esta, deriva en la conducta sancionable con inexactitud, como lo es el menor impuesto pagado por

parte del contribuyente. 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de sus derechos, la accionante, solicitó: «1. Se tutele en favor de mi representada los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, vulnerados con la sentencia proferida por parte del accionado, al incurrir en el defecto del desconocimiento del precedente judicial y el defecto material o sustantivo.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado Sección Cuarta, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la sentencia de la presente acción, proceda a revocar parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No. 2500023270002010-00277-01 instaurado por CITIBANK COLOMBIA S.A. y en su lugar profiera una sentencia de reemplazo en la cual se calcule la sanción por inexactitud sobre el ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar por impuesto liquidado por la sociedad en su declaración privada (Renta 2006) y el determinado por la sala en la providencia, sin que se deba excluir la sobretasa del impuesto de renta, al constituir dicho valor parte de la diferencia y concurrir la conducta sancionable prevista en la Ley».9

2. Trámite de instancia La Consejera ponente, mediante auto de 8 de junio de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Sección Cuarta del

Consejo de Estado.10 De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés a los magistrados

de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a Citibank Colombia SA.

3. Intervenciones Remitidas las misivas del caso, se presentaron las siguientes:11 3.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado Al contestar la tutela solicitó negar sus pretensiones.12

Explicó que la providencia acusada no incurrió en los defectos expuestos por la parte actora, porque en la sentencia de 15 de noviembre de 2017, dicha autoridad judicial expuso las razones por las que consideró que la sobretasa al impuesto sobre la renta no hace parte de la base para el cálculo de la sanción por inexactitud. De manera textual, en esa oportunidad se expuso que «se trata de un porcentaje, cuyo pago recae en los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, equivalente a un porcentaje del impuesto neto de renta, es decir, no encaja en los hechos que constituyen inexactitud sancionable, en los términos del artículo 647 del ET, norma que se expidió con anterioridad a la creación de dicha sobretasa». Además, afirmó que, en ninguna de las sentencias de esta Sección, citadas en el escrito de tutela, se analizó, en concreto, el tema de la exclusión de la sobretasa del impuesto de renta de la base para liquidar la sanción por inexactitud, razón por la cual, no es cierto que se haya desconocido el precedente judicial. 3.2. La Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Al intervenir solicitó que ser desvinculada del trámite, pues de la lectura de los

cargos expuestos en la demanda de tutela, se verifica que la providencia judicial cuestionada por la DIAN es la proferida el 15 de noviembre de 2017, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, razón por la cual ese tribunal no tiene legitimación en la causa por pasiva para continuar en el trámite de la acción 9 Énfasis del original. 10 Fls. 69 - 70. 11 Fls. 71 - 75. 12 Fl. 76. constitucional, toda vez que frente a su actuar no se alega vulneración de ningún derecho fundamental.13 3.3. Citibank Colombia SA Al intervenir hizo referencia a los antecedentes del proceso ordinario y solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el tema en discusión como está demostrado fue resuelto a través de otros medios judiciales como fue el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, donde claramente se respetó el debido proceso y el derecho de defensa a la DIAN y al contribuyente.14

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, así como el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de la

Corporación.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones que

se presentaron, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior; ii. Si con la decisión adoptada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se vulneró alguno de los derechos invocados por la tutelante.

3. Cuestión previa La Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó ser desvinculada del trámite, bajo el argumento que no posee legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la DIAN cuestionada la providencia de segunda instancia y no la proferida por dicha autoridad judicial.

Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente proceso fue en calidad de tercero con interés y no como accionada.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13 Fls. 77 – 78. 14 Fls. 79 – 94.

Esta Sección, mayoritariamente,15 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.17

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.18 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».19 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las 15 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Es