CE-11001-03-15-000-2018-01840-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento del recurso de apelación [L]a Sala encuentra que al no haber propuesto (…) argumento mediante el recurso de apelación, la parte demandante relevó de ese estudio al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. El demandante no puede utilizar este escenario para subsanar la omisión de interponer el recurso de apelación, pues la acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01840-00(AC)

Actor: ANDERSON ROBERTO ANTUNES CARDOSO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la tutela interpuesta por Anderson Roberto Antunes Cardoso contra la sentencia del 31 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Anderson Roberto Antunes Cardoso pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la dignidad humana, así como del principio de confianza legítima, que estimó vulnerados por la providencia del 31 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las

siguientes pretensiones:

1. Una vez notificado el presente ordenar al CONSEJO DE ESTADO,

SUBSECCIÓN (B) SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, MAGISTRADO PONENETE ALFONSO VARGAS RINCON o quien haga sus veces, dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia emitida por esta entidad el día 09 del año 2018 (sic) dentro del expediente que obra en esta sala bajo radicado 680012333000201300603-01.

2. En término perentorio no superior a 48 horas una vez notificado el presente proveído, proceda a realizar fallo sustitutivo de fondo dentro del proceso que obra bajo radicado 6800123330002013-00603-01, teniendo incorporado a su proveído lo relacionado en el hecho sexto del escrito de demanda original.1

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Anderson Roberto Antunes Cardoso interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la existencia de una relación laboral entre él y el hospital San Juan de Dios del Municipio de Girón-Santander

(hoy clínica San Juan de Dios de Girón) y, en consecuencia, se ordenara el pago de: (i) las prestaciones sociales, (ii) los porcentajes de cotización a salud y pensión, (iii) los salarios de mes y medio—correspondientes a los meses de mayo y junio de 2011—, (iv) la retención en la fuente y (v) la indemnización por falta de pago y por despido sin justa causa. 2.2. El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que, mediante providencia del 20 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer la relación laboral entre el actor y la entidad demandada y el pago de las prestaciones sociales reclamadas, mas no el pago de los salarios de mes y medio solicitados por el actor. A juicio del tribunal, no era procedente el pago de dichos salarios, pues «los comprobantes de causación y las actas de liquidación de los contratos suscritos en dichos meses, obrantes a folios 114-115 y 84-85 (…) tales sumas le fueron canceladas al demandante»2. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, el hospital San Juan de Dios presentó recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B3, mediante providencia del 31 de octubre de 2017, la confirmó. 2.4. El 23 de febrero de 20184, el demandante pidió al hospital San Juan de Dios 1 Folios 6-7. 2 Folio 290 (vuelto) -291. 3 Folio 26-33. 4Ver http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?

mindice=68001233300020130060301 que informara «a nombre de quien había sido pagado y retirado el cheque correspondiente a la fecha del 1 al 30 de mayo (…) también solicitó el soporte del cheque referenciado y a nombre de quien había sido pagado»5. 2.5. En atención a la anterior petición, el hospital San Juan de Dios informó que si bien en el año 2014 había una suma por pagar a favor del señor Anderson Roberto Atunes Cardoso —correspondiente al salario del mes de mayo de 2011 —, como no se reclamó en su momento, se resolvió dar de baja la cuenta por prescripción. 2.6. A juicio del señor Anderson Roberto Antunes Cardoso, las providencias acusadas incurrieron en defecto fáctico, pues no tuvieron en cuenta que el hospital San Juan de Dios de Girón no probó6 haber pagado a su favor el salario correspondiente al mes de mayo de 2011.

3. Trámite procesal 3.1. El Despacho sustanciador7, en providencia del 13 de junio de 20188, admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y del Tribunal Administrativo de Santander. En calidad de tercero con interés, al gerente de la Clínica Girón ESE (antes Hospital San Juan de Dios de Girón). 3.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaria General de la Corporación, notificó personalmente, el 19 de junio de 2018, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y, por correo electrónico, al tercero con

interés9.

4. Intervenciones 4.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por conducto del magistrado ponente de la decisión acusada, manifestó que se atenía a lo que se 5 Folio 2. 6 El actor citó dos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los que se hace referencia a la naturaleza de la prueba indiciaria y su respectiva valoración: Sentencias del 16 de febrero de 2011, CP María Elena Giraldo Gómez y del 26 de abril de 2002 C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 7 El 13 de junio de 2018, ingreso al despacho la acción de tutela de la referencia. 8 Folio 36 y vuelto. 9 Ver notificaciones N°. 54235 y JAS-6042 que obran a folios 38 – vuelto y 40. demuestre durante el trámite de la acción de tutela. Que, por lo demás, se atenía a las razones expuestas en la sentencia del 31 de octubre de 2017. 4.2. La magistrada del Tribunal Administrativo de Santander10, ponente de la providencia objeto de tutela, sostuvo que no se ordenó el pagó del salario y medio reclamado por el demandante, por cuanto de conformidad con las actas de liquidación del contrato y los comprobantes de causación allegados por el ente hospitalario, se pudo determinar que «tales sumas le fueron canceladas al demandante»11. 4.3. El presidente de la Clínica Girón ESE12 se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor. En concreto, dijo que lo pretendido por el actor era

convertir la tutela en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para así revivir una discusión que ya fue resuelta en la sentencia del 31 de octubre de 2017, la cual hizo tránsito a cosa juzgada. Que lo anterior atenta contra los principios de seguridad jurídica y coherencia del ordenamiento jurídico. Respecto al pago de los honorarios correspondientes al mes de mayo de 2011, señaló que no se realizó, porque el actor no presentó la documentación requerida para para el efecto. Que, por lo tanto, la entidad hospitalaria, en virtud a lo establecido en la Ley 716 de 2001, procedió «a dar de baja por prescripción la cuenta por pagar del señor ANDERSON ROBERTO ANTUNES»13. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el señor Anderson Roberto Antunes Cardoso, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Luego, verificará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad establecidos por la Corte Constitucional. Si no se cumplen, la tutela se declarará improcedente. De lo contrario, se estudiara el fondo del asunto, en los términos propuestos por la parte actora.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 10 Folios 56-57. 11 Folio 57. 12 Folio 43-54 (vuelto). 13 Folio 44 (vuelto).

A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»16.

2. Caso concreto 2.1. Una vez analizada la tutela interpuesta por Anderson Roberto Antunes Cardoso, la Sala evidenció que no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Veamos: 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer 14 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 16 SU-573 de 2017. que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.2. No en vano los artículos 8617 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199118 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han

agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. 2.1.3. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó19: « (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)». 2.1.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de amparo, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues de lo contrario deviene improcedente.

2.2. En el sub examine, Anderson Roberto Antunes Cardoso pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la dignidad humana, así como del principio de confianza legítima, que estima vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. A juicio del actor, la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que el hospital San Juan de Dios de Girón no probó haber pagado a su favor el salario correspondiente al mes de mayo de 2011. 2.3. De la revisión del expediente ordinario, la Sala encuentra que la sentencia del 20 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, 17 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 18 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra

el solicitante. (…)». 19 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. denegó la pretensión del actor tendiente a obtener el pago de salario y medio adeudado por los meses de mayo y junio de 2011. En concreto, el tribunal estimó respecto de esa petición que: «ésta habrá de negarse, pues a partir de los comprobantes de causación y las actas de liquidación de los contratos suscritos en dichos meses, obrantes a folios 114-115 y 84-85, encuentra la Sala que tales sumas le fueron canceladas al demandante»20. 2.4. En contra de la sentencia de primera instancia, únicamente presentó recurso de apelación la clínica San Juan de Dios de Girón. Es decir, el señor Anderson Roberto Antunes Cardoso guardó silencio. Justamente por anterior, el estudio que efectuó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de segunda instancia, se concretó a resolver las inconformidades planteadas en el escrito de apelación. 2.5. Siendo así, si el señor Antunes Cardoso estimaba que el tribunal pasó por alto que el hospital demandado no probó el pago de salario correspondiente al mes de mayo, lo propio era que recurriera la sentencia del 20 de febrero de 2014, que, como se vio, denegó la pretensión del pago de ese salario. 2.6. En ese sentido, la Sala encuentra que al no haber propuesto ese argumento mediante el recurso de apelación, la parte demandante relevó de ese estudio al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. El demandante no puede utilizar este escenario para subsanar la omisión de interponer el recurso de

apelación, pues la acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. 2.7. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Anderson Roberto Antunes Cardoso, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente remitido en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 20 Folio 290 (vuelto) y 291 del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 6800123330002012300603-01 MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ