CE-11001-03-15-000-2018-01843-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO

AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) En efecto, la Sala reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores , en las cuales se estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se sentó una regla en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de

1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…) Por lo tanto, debido a que al tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989, y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la mencionada regla (…) Así las cosas (…) el Tribunal no podía invocar los aludidos pronunciamientos dictados por la Corte Constitucional para apartarse de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que en éstos el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional sentó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio en el sub judice.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01843-00(AC)

Actor: HÉCTOR JAIME TORO MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Héctor Jaime Toro Marín en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Con escrito radicado el 6 de junio de 20181 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Héctor Jaime Toro Marín, por medio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, “a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.” 1.2. El accionante consideró vulneradas sus garantías fundamentales con ocasión de la sentencia del 26 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-33-33-001-2016-00117-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, por medio de la cual se revocó la sentencia del 27 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. 1.3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió “(…) se dejen sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 26 de enero de 2018, emitida por el tribunal (sic) Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante (…)2”

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Héctor Jaime Toro Marín trabajó como docente desde el 19 de julio de 1978 y con Resolución N° 505 del 9 de diciembre de 2013 se le reconoció pensión de jubilación en su calidad de docente de vinculación nacional, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios a la adquisición del estatus de pensionado. 1 Folio 1 del expediente 2 Folio 16 del expediente 2.3. Debido a lo anterior, el accionante solicitó el reajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, petición que fue negada por

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de las Resoluciones N° 939 de 2015 y 953 del mismo año. 2.4. Inconforme con los anteriores actos administrativos el señor Toro Marín instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual fue radicada con el número 6600133-33-001-2016-00117-01, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados que no fueron tenidos en cuenta por la Administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante providencia del 27 de septiembre de 2016 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la acción. Declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión del señor Héctor Jaime Toro Marín, a partir del 3 de julio de 2013, en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, “… incluyendo además del sueldo y la prima vacacional, también la prima de alimentación y prima de navidad; suma que recibirá los incrementos anuales de ley”. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión, autoridad judicial que en sentencia del 26 de enero de 2018 revocó el fallo de

primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 del 22 de junio de 2017, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-013, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 3 La actora también citó: la sentencia de la Sección Segunda de 25 de febrero de 2016, expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01; la sentencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de 26 de noviembre de 2016, expediente No. 11001-03-25-000-2013-01341-00; entre otras.

Manifestó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijado por el Acto Legislativo 01 de 2005, no aplica para todo el colectivo

docente, pues el régimen prestacional de los maestros está definido por la fecha de vinculación a la función pública.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 15 de junio de 20184, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés en el resultado del proceso.

Así mismo, se ofició a las autoridades judiciales para que remitieran en calidad de préstamo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 66001-33-33-001-2016-00117-01. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 23 al 30, se presentaron las siguientes intervenciones 4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión5 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 25 de junio de 2018, la magistrada ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 26 de enero de 2018 fue debidamente motivada teniendo en cuenta el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, los alegatos de las partes y la normatividad constitucional y legal aplicable al caso. Indicó que su posición tiene fundamento en la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia SU-395 de 2017 del Máximo Tribunal Constitucional, cuyas decisiones son prevalentes en materia de

interpretación de derechos fundamentales y la Constitución. 4.1.2. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pereira Con respuesta del 26 de junio de 20186, remitió copia digitalizada del expediente ordinario radicado con el número 66001-33-33-001-2016-00117-01. 4.1.3. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.7 4 Folio 21 del expediente 5 Folio 38 del expediente. 6Folios 44 y 45 del expediente de tutela (CD). 7 Folio 46 del expediente. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). El Vicepresidente del FOMAG, en escrito enviado por correo electrónico el 26 de junio de 2018, aseguró que el amparo solicitado por la parte actora es improcedente y requirió su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva. 4.1.4. Ministerio de Educación Nacional Mediante escrito enviado por correo electrónico del 26 de junio de 20188, la Asesora Jurídica de la entidad solicitó se declarara la improcedencia de la presente acción toda vez que no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción, sin dar mayor detalle.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional

presentada por el señor Héctor Jaime Toro Marín, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 055 de 2003 emanado de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión vulneró los derechos fundamentales invocados con ocasión de la sentencia 26 de enero de 2018?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) cuestión previa; (ii) criterio de la Sección sobre la procedencian excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (iii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. Cuestión Previa La Fiduprevisora pidió ser desvinculada del trámite porque carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. 8 Folio 52 del expediente La Sala negará dicha solicitud teniendo en cuenta que la vinculación de esta entidad se dio en calidad de tercero con interés en virtud de su participación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Héctor Jaime Toro Marín para obtener la reliquidación de su pensión de vejez con base

en la inclusión de todos los factores salariales devengados por este. 3.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes,

específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

13 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva,

esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección15 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido

que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.16 3.3. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 15 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, toda vez que se dirige contra un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos. También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

identificado con el número de radicado 66001-33-33-001-2016-00117-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 26 de enero de 2018, notificada por medios electrónicos el 31 del mismo mes y año, por lo que cobro ejecutoria el 5 de febrero de 2018.

Bajo este entendido, resulta palmario que desde la ejecutoria de la decisión (5 de febrero de 2018) hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (6 de junio de 201817), transcurrió un término menor a 6 meses, lo que implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado. 3.4. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión, en la sentencia del 26 de enero de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, 17 Folio 1 del expediente. en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar que el actor cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues identificó la decisión que alega como desconocida, así como la regla que pretende aplicar a

su caso y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente alegado. 3.4.1 De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores18, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la

totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: 18 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-0315-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15000-2017-02968-00 “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales

como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por el tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en

todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 3.4.2. Ley 100 de 1993. Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27919, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto20, 6 de septiembre21 y 23 de noviembre de 201722. 3.4.3. Régimen legal aplicable al sector docente Ahora bien, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. 19 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros n