CE-11001-03-15-000-2018-01849-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, seguridad social, vida, mínimo vital, debido proceso y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica e inescindibilidad de la ley / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que la sentencia cuestionada se fundamentó en el precedente unificado de la Corte Constitucional [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015). En este orden de ideas, aunque la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha variado su posición fijada desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, era dable al Tribunal de segunda instancia, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, aplicar el precedente fijado en sentencia de unificación por la Corte Constitucional. Además, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas – la del Consejo de Estado y la de la

Corte Constitucional – optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591

DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto al principio de igualdad y el precedente judicial, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. T-766, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y sentencia de 22 de enero de 2009, exp. T-014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sobre la posibilidad de apartarse válidamente del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2007, exp. T-589, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Acerca de

la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2007, exp. T-808, M.P. Catalina Botero Marino (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01849-00(AC)

Actor: LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Decide la Sala de Subsección la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ, en contra del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

I. ANTECEDENTES El señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, vida, mínimo vital, debido proceso y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica e inescindibilidad de la ley, con ocasión de la expedición de la sentencia de 29 de noviembre de 2017, la cual revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad

y restablecimiento del derecho, y en su lugar denegó las pretensiones de la misma.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: CAJANAL reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación, a favor del señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ, sin incluirle la totalidad de los factores salariales devengados del último año de servicios.

Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que en primera instancia correspondió al Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2016, concedió las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de prestación de servicio. Inconforme con la decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación que en alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el cual mediante providencia de 29 de noviembre de 2017, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

2. Fundamentos de la acción En la acción de tutela, el accionante indica que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales igualdad, seguridad social, vida, mínimo vital, debido proceso y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica e inescindibilidad de la ley al incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del

precedente judicial, con los siguientes argumentos:  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección C, al aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU -230 de 2015 y SU 427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional, desconoció la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde se indicó que para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues si bien la Ley 33 de 1985 no indicó de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.  Con su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invadió otros terrenos de orden legislativo y modificó los alcances de la jurisprudencia del Consejo de Estado.  No es viable jurídicamente argumentar que la sentencia SU 230 de 2015, goza de efectos erga omnes y que por ello constituye precedente jurisprudencial vertical de obligatorio cumplimiento, toda vez que la misma solo en caso eventual puede extender sus efectos a quienes ostentan la misma calidad que el allí accionante, es decir, trabajador oficial, por lo que ampliar sus efectos a los empleados públicos es una violación a sus derechos fundamentales y al orden jurídico.  Por regla general, los jueces de determinada jurisdicción, deben observar y

aplicar lo que su órgano de cierre ha resuelto en casos análogos que para el caso en particular resulta ser la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, ya que con ello se materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad.

3. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (Fol. 32): «1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD ADQUIRIDOS,

EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD,

DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY y

SEGURIDAD JURÍDICA del señor ERNESTO BECERRA MORANTES.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 29 de Noviembre de 2017, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene liquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1 de Enero de 1998 hasta el 30 de Diciembre de 1998, efectiva a partir del 26 de Julio de 2003, fecha en que adquirió el estatus pensional.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los

derechos aquí tutelados. (Sic toda la cita)»

4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto de 13 de junio de 2018, se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; al Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la UGPP, como terceros interesados en las resultas del proceso, y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que interviniera en el proceso en caso de considerarlo necesario1.

5. Intervenciones 5.1. La representante del Ministerio de Minas y Energía2, señaló que la entidad carece de legitimación en la causa para hacerse parte del proceso y en consecuencia la presente acción no está llamada a prosperar con relación a ellos. 5.2. El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)3, solicitó declarar improcedente la presente acción, al señalar que las decisiones adoptadas por los jueces naturales se ajustaron al ordenamiento legal regulador de la reliquidación de pensión de vejez, en las que se evidenció que no había lugar a la inclusión de factores salariales diferentes a los señalados en la norma, situación que se encuentra acorde a los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional.

En ese sentido, el accionante no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el Juez competente de lo contencioso administrativo.

5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C4, se opuso a las pretensiones del accionante, por cuanto actuó conforme a derecho al proferir el fallo que es objeto de controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 1 Fol. 80 2 Fols. 87 y ss. 3 Fols. 121 y ss. 4 Fol. 147

Esta Sala de Subsección es competente para conocer de la solicitud de amparo ius fundamental interpuesta por el señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, esta Sala de Subsección debe determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia de 29 de noviembre de 2017, vulneró los derechos del señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ, al no aplicar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado – Sección Segunda contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente5 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación6, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones

judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar 5 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 6 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo

mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales definidos por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada, esto es el 26 de noviembre de 2017, notificada por correo electrónico el 6 de diciembre siguiente tal como se registró en consulta de procesos, rama judicial7, hasta la radicación de la acción de tutela en

la Secretaría General de esta Corporación (6 de junio de 2018). 7 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=Drkpsjw3cdMBFxflFYWnaf0dP0U%3d 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución8. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma9. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en

una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales10, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 8 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. 9 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 10 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. Para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Para poder determinar este requisito, el juez de tutela debe centrar su análisis en la constatación de la razonabilidad de la sentencia atacada11.

4. CASO CONCRETO

En el presente asunto, el señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ censura la providencia de 29 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó la providencia de 23 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el accionante. El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, consideró lo siguiente: « (...) Siguiendo la misma línea de interpretación hecha por la Corte Constitucional, debe entenderse que el IBL, según corresponda el del artículo 21 o el del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se compone con los factores salariales de que trata el decreto 1158 de 1944, habida cuenta que el régimen de transición permite la aplicación del régimen pensional anterior, única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo) de la pensión, puesto que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas pata acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” y sus normas reglamentarias. En consecuencia para efectos de establecer los factores que componen el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por transición, no es procedente aplicar las normas anteriores a la Ley 100.» (Fol. 60)

De las anteriores transcripciones, observa la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 11 Al respecto ver la Sentencia T-808 de 2007. de 1985, se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015). En este orden de ideas, aunque la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha variado su posición fijada desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, era dable al Tribunal de segunda instancia, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, aplicar el precedente fijado en sentencia de unificación por la Corte Constitucional. Además, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas – la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional – optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la accionante. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela formulada por el señor LUIS HERNANDO LARROTA LÓPEZ, a través de apoderado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ