CE-11001-03-15-000-2018-01851-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho fundamental al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTESe configura por desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en cuanto a la reliquidación de pensión a docente, pues en el caso bajo examen es aplicable la Ley 33 de 1985 [E]sta Sala en recientes pronunciamientos ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: (…). De modo que el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso de la [accionante], se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. (…) la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. (…) porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que la actora al haber sido vinculada, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la

Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. (…) la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia de 30 de abril de 2018, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la [actora], pues se insiste en que le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que es viable que se liquide su beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 - NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de agosto de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-0090101, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01851-00(AC)

Actor: IDALBA OSORIO MÓNTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por la señora Idalba Osorio Móntes, por conducto de apoderado judicial, contra la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Idalba Osorio Móntes, actuando por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil.

Consideró transgredidos tales derechos fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 30 de abril de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión emitida el 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio2. En efecto, la parte actora solicitó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la IGUALDAD,

DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL,

DIGNIDAD HUMANA, de IDALBA OSORIO MÓNTES.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia

(sic) del 30 de abril de 2018, proferida por la (sic) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA TERCERA DE 1 La acción de tutela se presentó el 7 de junio de 2018 ante la Secretaría General del Consejo de Estado. 2 Proceso identificado con radicado 66001-33-33-006-2016-00171-00. DECISIÓN en el proceso de ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO radicado bajo el No. 66001333300620160017100 promovido por IDALBA OSORIO

MÓNTES contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL

MAGISTERIO.

TERCERO: En su lugar, DEJAR EN FIRME el fallo proferido en primera Instancia (sic) por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA, el 8 de septiembre de 2017.

CUARTO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas proceda a proferir una nueva sentencia confirmando la proferida por el JUZGADO

SEXTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA.”3

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La señora Osorio Móntes relató que estuvo vinculada, en calidad de docente nacionalizado, en la Institución Educativa Agrícola ubicada en el municipio de

Marseila – Risaralda. Informó que el secretario de educación del Departamento de Risaralda mediante Resolución No. 540 del 28 de octubre de 20104 le reconoció el pago de su pensión vitalicia de jubilación a partir del 15 de abril del mismo año. Adujo que presentó solicitud de reliquidación de su beneficio pensional debido a que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de prestación de servicios, sino tan solo el sueldo y la prima de vacaciones; petición que fue desatada de manera negativa con la Resolución No. 911 del 11

de noviembre de 20145. Manifestó que en vista de lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, con el fin de que se dejaran sin efectos los actos acusados y, por lo tanto, se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de los todos los emolumentos que devengó al momento de adquirir el estatus de pensionada. Afirmó que del proceso conoció el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Pereira que, mediante providencia de 8 de septiembre de 2017 (i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados y, en consecuencia, ordenó 3 Folio 16. 4 Folios 6 a 8 del expediente allegado en calidad préstamo 5 Folios 9 a 11 del expediente allegado en calidad préstamo. reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, (ii) dispuso la prescripción de las mesadas anteriores al 11 de noviembre de 2011, y (iii) condenó a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a su favor según el IPC. Refirió que en desacuerdo con dicha decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda con fallo del 30 de abril de 2018, en el sentido de revocar el proveído del a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda

pues a, su juicio, se deben tener en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación de los docentes solo los factores salariales que hubieran servido como base de aportes al sistema de seguridad social, con sustento en el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, en concordancia con lo señalado en la sentencia T-039 de 2018, pues tales decisiones prevalecen sobre la interpretación de otros altos tribunales de cierre.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial censurada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20106 según el cual, se deben tener en cuenta todos los factores salariales efectivamente percibidos en el año anterior al que se adquirió el estatus pensional para liquidar las pensiones de jubilación comoquiera que en la Ley 33 de 1985 no se indica de forma taxativa los factores salariales que integran la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados.

4. Trámite Con auto de 13 de junio de 2018 (fol. 20) se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, como tutelados a los magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda para que presentaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

Por tener interés en el resultado de la presente tutela, se decidió comunicar juez Sexto Administrativo Oral de Pereira, al ministro de Educación Nacional, a la

secretaria de educación de Risaralda, al vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante legal de la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. o al funcionario en quien hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Remitidas las respectivas comunicaciones7, intervinieron como sigue: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 7 Folios 21 a 27.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante correo electrónico enviado el 21 de junio de 20188 a la Secretaría General de esta Corporación, la magistrada ponente de la providencia objeto de reproche advirtió que si bien es cierto que a los docentes nacionales vinculados antes de que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 se les aplica es la Ley 33 de 1985 y, por tal motivo, se encuentran exceptuados de lo señalado en la Ley 100 de 1993, igualmente lo es que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y a la SU-395 de 2017, de acuerdo con los cuales “sólo puede liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión.” Agregó que no incurrió en la irregularidad planteada en la solicitud de amparo

pues se adoptó la decisión censurada con apego a la normativa y pronunciamientos de la Corte Constitucional vigentes sobre la materia. 5.2. Ministerio de Educación (Tercero con interés) La asesora de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial intervino con escrito radicado el 19 de junio del presente año9, en el que solicitó denegar las pretensiones formuladas por el actor y declarar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no se configuran “plenamente” los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 5.3. Fiduciaria La Previsora S.A. (Tercero con interés) Con respuesta del 20 de junio de 201810el director de gestión judicial de la entidad solicitó ser desvinculada del presente trámite, pues carece de legitimación en la causa por pasiva toda vez que la solicitud de amparo está encaminada a cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda frente a la cual se encuentran imposibilitados de emitir concepto alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199111 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201512. 8 Folios 28 a 34. 9 Folios 40 y 41. 10 Folios 44 a 46. 11 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política.” 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 2.2. Cuestión previa En el presente asunto, cuando la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. intervino, solicitó ser desvinculada teniendo en cuenta que no está legitimada en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala advierte que negará dicha solicitud, pues se precisa que su vinculación se debe a un posible interés en el resultado del proceso, mas no como autoridad contra la cual esté dirigida la petición de amparo. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Idalba Osorio Móntes, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido según el cual, las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201213, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14, y en ella

concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) 13 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Ibídem. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde

para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 16 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, identificado bajo radicado 66001-33-33-006-2016-00171-00. 2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 30 de abril de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, proveído que fue notificado por correo electrónico el 2 de mayo del mismo año, y quedó ejecutoriado el día 7 siguiente, en los términos del artículo

302 del Código General del Proceso; y la acción de tutela se presentó el 7 de junio de la misma anualidad, término que se considera razonable para acudir ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que no se configuran las causas señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 ejusdem17, establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; además, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial,

la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la señora Osorio Móntes considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció, en la providencia censurada, el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante el cual se estableció que las pensiones de jubilación se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador 17 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” durante el último año de servicios, es decir, conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y demás normas afines. Esto, debido a que la autoridad judicial cuestionada al resolver el asunto objeto de controversia aplicó la tesis de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-395 de 2017, reiterada en la sentencia T-039 del 16 de febrero de 2018, a pesar de que tiene un régimen prestacional especial que se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, que hace remisión a la Ley 33 de 1985 en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. Para resolver el debate planteado en la solicitud de amparo lo primero que resulta necesario precisar es el régimen de la pensión de jubilación aplicable a la tutelante para, de esta forma, poder analizar sí la autoridad censurada incurrió en la

irregularidad invocada en la tutela. 2.5.1. Régimen legal aplicable al sector docente Así las cosas, cabe recordar que la Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)”. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes

especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos18 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de

2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso de la señora Osorio Móntes19, se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 18 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 19 De la revisión de la Resolución 540 del 28 de octubre de 2010 se puede verificar que la actora se vinculó a la Institución Educativa Agrícola de Marseila – Risaralda desde el 5 de agosto de 1977. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 –modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985–, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal.20 Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. 2.5.2. Del desconocimiento del precedente

Ahora bien, se observa que la parte actora considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: “(…)En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)”.21 (Negrilla fuera de texto original) 20 Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de