CE-11001-03-15-000-2018-01852-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia [cuestionada], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01852-01(AC)

Actor: MARTHA ELBA PRIETO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Martha Elba Prieto contra la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que resolvió negar el amparo solicitado por la demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Martha Elba Prieto mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda, Subsección “C”, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD

ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGITIMAS, FAVORABILIDAD

LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY y SEGURIDAD JURIDICA de la señora

MARTHA ELBA PRIETO.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2017, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 27 de Noviembre de 2009 hasta el 26 de Noviembre de 2010.

3. Las demás que éste Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”1

(Subrayado del texto)

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Martha Elba Prieto nació el 4 de enero de 1952, prestó sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil de Bogotá, desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 26 de noviembre de 2010, adquirió el status de pensionada el 15 de septiembre de 2008 y su último cargo fue el Secretaria Código 5140 Grado 06. 2.2 Mediante Resolución nro. PAP 020525 del 20 de octubre de 20102 la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.IC.E en liquidación, concedió pensión de vejez a favor de la señora Martha Elba, quedando en suspenso el ingreso en nómina de pensionados hasta que acreditara el retiro del servicio.

2.3 Luego en Resolución nro. RDP 011051 del 8 de octubre de 20123 la unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reliquidó la pensión de la demandante por retiro definitivo del servicio. 2.4. En petición del 15 de abril de 2013 la accionante solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, y en Resolución nro. RDP 026376 del 11 de junio de 20134, la UGPP negó dicha reliquidación. 1 Folio 32 del expediente de tutela. 2 Folios 3 y 4 del expediente que obra en calidad de préstamo. 3 Folios 7 a 10 del expediente que obra en calidad de préstamo. 4 Folios 12 a 14 del expediente que obra en calidad de prestamo. 2.5 frente a la anterior decisión la demandante interpone recurso de apelación, siendo resuelta el 13 de agosto de 2013 en Resolución nro. RDP 0369625 donde confirma en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 2.6 Por lo anterior, la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.7 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Veintitres

Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que en sentencia del 22 de octubre de 2015, negó a las pretensiones de la demanda6. 2.8 La anterior decisión fue apelada por la parde demandada y en sentencia del 29 de noviembre de 20177 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó la sentencia recurrida.

3. Argumentos de la tutela El demandante indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente emitido por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, así mismo viola los derechos fundamentales invocados, toda vez que siguió el criterio de la Corte Constitucional, a pesar de que el Consejo de Estado es superior jerárquico, como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Advierte que es procedente la acción de tutela para lograr amparar derechos fundamentales vulnerados, en la medida que los defectos constitutivos de la sentencia atacada son evidentes por desconocer el precedente jurisprudencial.

4. Trámite Previo El 28 de septiembre de 2018, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto8, mediante auto del 1º de noviembre de 20189, se declaró fundado el impedimento y en consecuencia se separó del conocimiento de la presente acción.

De igual forma el 21 de noviembre de 201810 magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, razón por la que mediante auto del 3 de

diciembre de 201811 se declaró fundado el impedimento y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5 Folios 17 a 19 del expediente que obra en calidad de prestamo. 6 Folios 35 a 50 del expediente de tutela. 7 Folios 52 a 71 del expediente de tutela. 8 Folio 216 del expediente de tutela. 9 Folios 218 y 219 del expediente de tutela. 10 Folio 228 del expediente de tutela. 11 Folios 229 y 230 del expediente de tutela. 5.1 El magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó sentencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantías de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda.

Adicionó que la parte accionante lo que pretende es surtir una tercera instancia, a lo cual no es procedente12. 5.2 Carlos Eduardo Umaña Lizarazo Director de Acciones Constitucionales de La Unidad de Pensiones y Parafiscales – UGPP, pidió que se rechace por improcedente la tutela, porque se pretende sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural del asunto que se pronunció conforme a la normativa y la jurisprudencia vigente y, por lo tanto, no se vulneró algún derecho fundamental. Expuso que se aplicó el precedente de la Corte Constitucional sobre la materia que es de obligatorio cumplimiento y no se demostró la existencia de un perjuicio

irremediable que haga procedente la tutela en el presente caso, pues se observa que lo que pretenden es una tercera instancia para revisar la decisión adoptada13. 5.3 El Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, guardó silencio. 5.4 Salvador Ramírez López Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, rindió informe fuera del tiempo, por tanto no fue tenido en cuenta14.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 9 de julio de 2018, negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Martha Elba Prieto, al encontrar que si bien es cierto que existen divergencias de posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto del IBL, el tribunal en virtud de la libertad de interpretación, adopto lo manifestado por la Corte Constitucional y ante la diferencia de criterios, el tribunal podía adoptar por una de ellas, por lo tanto no es posible afirmar que haya un precedente consolidado que acompañe el criterio asumido por las altas cortes.

Así las cosas observó que no se configuró los defectos constitutivos de la vía de hecho judicial allegados en el escrito de tutela15.

7. Impugnación El demandante reiteró los mismos argumentos del escrito de tutela y adicionó que el fallo impugnado desconoce de igual forma la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado donde manifiesta que para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de

servicios16. CONSIDERACIONES DE LA SALA 12 Folios 102 y 103 del expediente de tutela. 13 Folios 105 a 116 del expediente de tutela. 14 Folios 189 a 193 del expediente de tutela. 15 Folios 145 a 155 del expediente de tutela. 16 Folios 161 a 179 del expediente de tutela.

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales17 y especiales18 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial 17 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 18 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad19 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela20, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado21, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de

jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 19 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 20 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 21 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Martha Elba Prieto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo

con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 9 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 9 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JEANNETTE BIBIANA GARCÌA POVEDA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ