CE-11001-03-15-000-2018-01855-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia / DEFECTO FÁCTICO - Se configura el Tribunal omitió valorar el Decreto 2272 de 2015 y la Resolución 0460 de 2016 expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores pruebas determinantes en el proceso de nulidad electoral Así las cosas, el proceso en segunda instancia no tuvo como fundamento la realidad fáctica del caso, la cual evidenciaba que no había disponibilidad de personal de carrera diplomática y consular al momento de la designación de la señora [M.I.G.P.] en el cargo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán y de contera que su nombramiento provisional efectuado a través del Decreto 2403 de 11 de diciembre de 2015, era legal. En conclusión, la Sala considera que en el presente caso se incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados, al no tener en cuenta la existencia del Decreto 2272 de 2015 y la Resolución 0460 de 2016, expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y sus evidentes repercusiones en el problema jurídico a resolver. De conformidad con lo expuesto, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia del Ministerio de Relaciones Exteriores.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 212 / DECRETO 274 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01855-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION QUINTA Y OTRO La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por el Ministerio de Relaciones Exteriores contra la Sección Primera – Subsección A

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Quinta del Consejo de Estado. I – ANTECEDENTES I.1.- La acción La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Sección Primera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir las providencias de 2 de marzo de 2017 y 8 de marzo de 2018, respectivamente. I.2.- Hechos 1El Presidente de la República, a través del Decreto 2403 de 11 de diciembre de 2015, nombró en provisionalidad a Marta Inés Galindo Peña en el cargo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán. 2El señor Enrique Antonio Celis Durán, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda ante la Sección Primera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad del decreto de nombramiento de la citada funcionaria. Como argumentos de la demanda adujo que la señora Marta Inés Galindo Peña no pertenece a la carrera diplomática y consular y que existen funcionarios adscritos a esta Carrera para ocupar los cargos vacantes de la Planta Global del

Ministerio de Relaciones Exteriores. 3Mediante fallo de 2 de marzo de 2017, el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de marzo de 2018, con salvamento de voto del Consejero doctor Alberto Yepes Barreiro. Los fundamentos de los jueces accionados, en síntesis, consistieron en: (i) que el Ministerio pretendía incorporar documentos que no fueron ordenados ni decretados en las oportunidades probatorias previstas normativamente (aún cuando se trata de una acción pública); (ii) que la interpretación realizada por el Ministerio (respaldada en el salvamento de voto del Magistrado del Tribunal accionado doctor Felipe Alirio Solarte Maya) no es correcta y, (iii) que el recurso de apelación no logró desvirtuar los argumentos plasmados por el fallador de primera instancia. I.3. Fundamentos de la solicitud Aduce la entidad accionante que las sentencias censuradas incurrieron en defecto fáctico, por cuanto no valoraron los medios de prueba obrantes en el expediente, en especial, el Decreto 2272 de 16 de noviembre de 2015 y la Resolución 0460 del 2 de febrero de 2016, violando en consecuencia de manera flagrante los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Asegura que, la sentencia de segunda instancia no valoró las pruebas que fueron aportadas con el recurso de apelación, las cuales demostraban que se asignó al señor Jairo Augusto Abadía Mondragón como Consejero de Relaciones exteriores

de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y posteriormente fue trasladado al Grupo Interno de Trabajo de África, Medio Oriente y Asia Central, por lo que no podía ser designado en el cargo de Marta Inés Galindo Peña. Que, en ese orden, para el momento de la vacancia en el cargo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22, de la planta global del referido Ministerio, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, no se encontraban funcionarios adscritos a la carrera diplomática y consular disponibles para suplir dicho cargo. Por último, agrega que de haberse tenido en cuenta las pruebas documentales allegadas con el recurso de apelación, las cuales constituyen documentos públicos que, como bien lo afirmó el Consejero doctor Alberto Yepes Barreiro, se pueden visualizar en internet, se habría adoptado una decisión diferente. I.4. Pretensiones «PRIMERO: tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia a favor del Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDO: declarar que las sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, de 2 de marzo de 2017 y 1º de marzo de 2018, configuran claramente una vía de hecho al incurrir las providencias judiciales, en graves defectos sustantivos y fácticos.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior: a. REVOCAR en su integridad las providencias de 2 de marzo de 2017 y 1º de marzo de 2018, dictadas por la Sección Primera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado y, en consecuencia, negar las pretensiones incoadas mediante el proceso de nulidad electoral con radicado núm. 25000-23-41-0002016-00108. b. ORDENAR al Juez natural proferir sentencia conforme al ordenamiento jurídico, valorando de manera integral el acervo probatorio, en especial, el Decreto 2272 de 16 de noviembre de 2015 y la Resolución 0460 del 2 de febrero de 2016».

II. ACTUACIÓN PROCESAL II.1. Admisión El 13 de junio de 20181 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Primera -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a los de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En calidad de terceros interesados, se ordenó la vinculación de Enrique Antonio Celis Durán

(demandante) y Martha Inés Galindo Peña. En la misma providencia se denegó la medida provisional solicitada por el actor, debido a que no aportó prueba alguna que demuestre la existencia de un perjuicio irremediable o un daño inminente que amerite la procedencia de dicha medida. II.2. Contestación La Sección Primera -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 100) señaló que la providencia reprochada proferida el 8 de marzo de 2018, no incurrió en defecto orgánico, en la medida en que se fundamentó en el artículo 151, numeral 12, del CPACA y en la Jurisprudencia de la Sección

Quinta del Consejo de Estado2. 1 Folio 91. 2 Cita para el efecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P.: Susana Buitrago Valencia, sentencia de 12 de noviembre de 2013, Expediente núm. 25000-23-41-000-2013-00228-01. Adujo que, tampoco se configuró el defecto procedimental absoluto pues se agotaron debidamente todas las etapas procesales. Alegó que, se valoraron adecuadamente los medios probatorios allegados al expediente y que fueron requeridos al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de establecer cuáles eran los funcionarios inscritos en el escalafón para el cargo en el que fue nombrada Marta Inés Galindo Peña. Sobre el defecto material sustantivo precisó que la sentencia consideró que el criterio fundamental del régimen de carrera administrativa es el mérito para determinar el acceso, ascenso y el retiro de la función pública y que, según lo indicado en el Decreto 274 de 22 de febrero de 20003, los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores son (i) de libre nombramiento y remoción; (ii) de carrera diplomática y consular; y (iii) de Carrera Administrativa. Que, en razón de ello, se pudo constatar que el cargo desempeñado por Marta Inés Galindo pertenecía a la carrera diplomática y consular, sin estar inscrita en la misma y que al momento de proferirse su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Ministro Plenipotenciario Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de

la República de Azerbaiyán, existía por lo menos un funcionario disponible inscrito en el escalafón de carrera diplomática, de forma tal que no era posible acudir a la figura de la provisionalidad para surtir dicha vacante. Finalmente, añadió que no existió error inducido ni desconocimiento del precedente, por lo que deben denegarse las pretensiones de la solicitud de amparo. 3 Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular. La Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que las pruebas a las que se refiere el Ministerio de Relaciones Exteriores en la presente acción de tutela fueron aportadas al expediente de forma extemporánea, por lo tanto no es cierto que se haya omitido su valoración y que con ello se haya vulnerado derecho fundamental alguno. Explicó que, el Decreto 2272 de 16 de noviembre de 2015 y la Resolución 0460 de 2 de febrero de 2016, fueron documentos arrimados al proceso con los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Marta Inés Galindo Peña contra la sentencia de primera instancia de 2 de marzo de 2017, es decir, por fuera de las etapas procesales pertinentes para el recaudo probatorio. Aunado a lo anterior, adujo que en el caso estudiado no se cumplía ninguno de los requisitos consagrados en el artículo 212 del CPACA para que proceda el decreto de pruebas en segunda instancia, por lo tanto los referidos documentos no podían ser tenidos en cuenta al momento de proferir la sentencia de segundo grado, en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso de la contraparte. Manifestó que, en el fallo de 8 de marzo de 2018 se incluyó un acápite

denominado “cuestión previa” en el que se explicó que no se podían decretar y valorar las pruebas aportadas con los recursos de apelación, toda vez que esa no era la etapa procesal pertinente para su recaudo. Recordó que, la Corporación ha sido clara al establecer que en los procesos electorales es deber de la partes solicitar las pruebas dentro de los períodos que al efecto establezca la Ley y en el presente caso, el Ministerio de Relaciones Exteriores no cumplió con dicha responsabilidad. Aseguró que, si hubiera tenido en cuenta los documentos aportados por fuera del término probatorio se configuraría una violación al debido proceso del actor del medio de control electoral, ya que este no tuvo la oportunidad de conocer el contenido de los mismos y de ejercer debidamente su defensa en el transcurso de la primera instancia. Afirmó que, el medio de control de nulidad electoral fue fallado de conformidad con las pruebas recaudadas dentro de las etapas procesales pertinentes, de las cuales se podía concluir que para la fecha del nombramiento provisional de la señora Marta Inés Galindo Peña como Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, existía un funcionario de carrera diplomática y consular disponible para ocupar dicho cargo, por lo tanto era procedente la nulidad solicitada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En ejercicio de la presente acción, se pretende dejar sin efecto las providencias de 2 de marzo de 2017 y 8 de marzo de 2018, proferidas respectivamente por la

Sección Primera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Quinta del Consejo de Estado. El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se centra en determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia del Ministerio de Relaciones Exteriores, con ocasión del análisis probatorio que sirvió de soporte a la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda radicada bajo el núm. 25000-23-41-000-2016-00108. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) Acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela; y (iv) El caso concreto. (i) La acción de tutela contra providencia judicial Frente a la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de

2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma o esta Corporación elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente núm. 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: « […] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional [4]. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [5]. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez [6]. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna [7]. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible [8]. f. Que no se trate de sentencias de tutela [9]10.” … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad,

las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 4[?] Sentencia 173/93. 5[?] Sentencia T-504/00. 6[?] Ver entre otras la Sentencia T-315/05. 7[?] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000. 8[?] Sentencia T-658/98. 9[?] Sentencias T-088/99 y SU-1219/01. 10 La Corte Constitucional, en la sentencia SU627 de 2015 (Magistrado ponente: doctor Mauricio González Cuervo), admitió la procedibilidad de la acción de tutela contra fallos de tutela, en aquellos casos en que se compruebe que existió fraude y, además, se reúnan los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Así lo expresó esa Corporación en la citada sentencia, al indicar que: “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y

suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [11] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [12].

1. Violación directa de la Constitución […].»

(ii) Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales En el caso sub examine se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión del defecto fáctico en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada; la sentencia de segunda instancia censurada se notificó por edicto de 14 de marzo de 201813 y la acción de tutela se interpuso el 7 de junio 2018, es decir, en un plazo razonable14 y, por último, la 11[?] Sentencia T-522/01. 12[?] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 13 Folio 393, cuaderno del recurso de apelación. 14 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente núm. 2012-02201, C.P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. (iii) Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela: el defecto fáctico El defecto fáctico ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana

crítica15. No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba «sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto»16. En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: « […] no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad. Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica […]».17 (Resaltado fuera del texto). 15 Ver sentencia T458 de 2007 de la Corte Constitucional.

16 Sentencia T-442 de 1994. 17 Sentencia T-336 de 2004. Para la Sala resulta claro que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los Jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales. (iv) Caso concreto Para resolver el cargo formulado por el accionante, es necesario efectuar un examen de las actuaciones procesales llevadas a cabo por los jueces de instancia. Medios probatorios en primera instancia del proceso de nulidad electoral La parte actora solicitó que se oficiara al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que certificara cuáles eran los funcionarios que se encontraban inscritos en el escalafón de ministros plenipotenciarios, para la fecha de posesión de Marta Inés Galindo Peña, es decir, el 11 de diciembre de 2015, y que ocuparan los cargos equivalentes a los rangos de ministro consejero, consejero o primer secretario18. La parte demandada no solicitó pruebas19. La prueba se decretó en audiencia realizada el 12 de agosto de 201620, en respuesta de lo cual el Ministerio allegó el Oficio I-DITH-16-021173 de 31 de 18 Folio 7 del cuaderno principal. 19 Folio 13 del cuaderno principal. 20 Folio 121 del cuaderno principal. agosto de 2016, en el que informó: «[…] En atención a su petición radicada con el número citado en el

asunto, de manera atenta le informo que los funcionarios inscritos en el escalafón de MINISTRO PLENIPOTENCIARIO para el día 11 de diciembre de 2015, que ocupaban cargos equivalentes a los rangos

de MINISTRO CONSEJERO, CONSEJERO y PRIMER SECRETARIO

son los siguientes: JAIRO AUGUSTO ABADÍA MONDRAGÓN (…) Asimismo, se remite copia de los actos administrativos de nombramiento para esos cargos y su respectiva acta de posesión. (…) [E]s importante indicar que a la fecha los doctores JAIRO AUGUSTO ABADÍA MONDRAGÓN (…) ocupan el cargo de MINISTRO PLENIPOTENCIARIO […]». (Resaltado fuera del texto original). La demandada anexó copia del Decreto 2069 de 16 de octubre de 2014, mediante el cual se comisionó a Jairo Augusto Abadía Mondragón al cargo de Consejero de Relaciones Exteriores de la planta global del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo – Brasil. Al analizar la aludida prueba documental, el Tribunal precisó: “[…] Si bien la cartera ministerial aportó un listado de 12 funcionarios, no atendió en debida forma el requerimiento, puesto que los funcionarios señalados se encontraban en la categoría de ministro consejero de la Carrera Diplomática Consular. No obstante lo anterior, en los casos de Hernán Vargas Martín y Jairo Augusto Abadía Mondragón, sí se atendió debidamente lo decretado por el Despacho ponente, puesto que los actos administrativos aportados describen

que estas personas se encontraban en la categoría de Ministro Plenipotenciario en comisión, en el cargo de Ministro Consejero y Consejero, respectivamente. […] La Sala observa en el caso particular de JAIRO AUGUSTO ABADÍA MONDRAGÓN, que en Resolución [SIC] 2069 de 16 de octubre de 2014, “por la cual se concede una comisión para situaciones especiales a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores”, se resuelve comisionarlo al cargo de “Consejero de Relaciones Exteriores”, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. La Resolución también señala que el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón se encuentra en el escalafón de Ministro Plenipotenciario de la Carrera Diplomático y Consular. El análisis realizado permite a la Sala evidenciar que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, mediante el cual se nombró en provisionalidad a la señora Marta Inés Galindo Peña en el cargo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22, en la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, el señor Jairo Augusto Abadía Mondragón se encontraba disponible para ser nombrado en tal cargo, comoquiera que al momento de expedición del Decreto demandado se encontraba escalafonado como Ministro Plenipotenciario y ya había cumplido un periodo mayor a los 12 meses de estancia en su despacho de destino […]”. (Resaltado fuera del texto original). Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que al momento de proferirse el nombramiento en provisionalidad de Marta Inés Galindo Peña en el cargo de

Ministro Plenipotenciario Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, existía por lo menos un funcionario disponible inscrito en el escalafón de carrera diplomática, de forma tal que no era posible acudir a la figura de la provisionalidad para surtir dicha vacante, razón por la cual consideró desvirtuada la legalidad del acto. Contra la anterior decisión, el Ministerio presentó recurso de apelación en el cual indicó: « […] De las pruebas documentales existentes en el expediente, se puede concluir que el doctor JAIRO AUGUSTO ABADÍA MONDRAGÓN está inscrito en el escalafón en la categoría de ministro plenipotenciario, en cumplimiento al lapso de alternación regresó en noviembre de 2015 al país a prestar sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en donde aun permanece, según Decreto 2272 de 26 de noviembre de 2015, siendo trasladado por medio de Resolución 0460 de 2 de febrero de 2016, desempeñando sus funciones en el Grupo Interno de Trabajo de África, Medio Oriente y Asia Central de la Dirección de Asía, África y Oceanía del Ministerio de Relaciones Exteriores, de lo cual aporto fotocopia con la respectiva acta de posesión […]».(Resaltado fuera del texto original). Medios probatorios en segunda instancia La Sección Quinta, al resolver la impugnación, se refirió a las pruebas solicitadas en segunda instancia de la siguiente manera: « […] Las oportunidades probatorias dispuestas en el artículo 212 de

la Ley 1437 de 2011 en el caso en concreto ya se encuentran superadas, pues la solicitud, decreto y práctica de las pruebas fue tramitada por el a quo, en razón a que el proceso se encuentra pendiente de resolver el recurso de alzada contra la sentencia. Se advierte que la parte demandada tenía la posibilidad de postular pruebas en las oportunidades establecidas en el artículos 212 de la Ley 1437 de 2011 y, por tanto, no puede en la segunda instancia pretender revivir etapas procesales ya culminadas, ni mucho menos allegar documentos que no fueron oportunamente solicitados y procurar con esto la violación del debido proceso y el derech