CE-11001-03-15-000-2018-01859-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL NO ES

UNA TERCERA INSTANCIA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La decisión de fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial quedó consignada en el auto del 1º de febrero de 2017, contra el que no procedía ningún recurso, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Por tanto, al estar inconforme con esa providencia, el demandante debió instaurar la acción de tutela, dentro de los seis meses siguientes a la notificación por estado, que se efectuó el 2 de febrero de 2017. Empero, el actor no lo hizo así, sino que instauró la demanda el 7 de junio de 2018, esto es, un año, cuatro meses y cinco días después de la notificación de la decisión que controvierte, por lo que la tutela no cumple con el presupuesto de la inmediatez. (…) La Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque el actor la ejerció para continuar con el debate jurídico sobre la supuesta irregularidad procesal, que, alega. (…) Es evidente que los argumentos que el demandante expuso en la tutela son los mismos que adujo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al solicitar la nulidad procesal. Esos argumentos ya fueron resueltos por la autoridad judicial demandada, por lo que el juez de tutela no puede volver a estudiarlos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01859-00(AC)

Actor: GERARDO RIVERA GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Gerardo Rivera Gutiérrez contra el auto del 1º de febrero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, que fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y contra el auto del 6 de febrero de 2018, que denegó la nulidad solicitada por el demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Gerardo Rivera Gutiérrez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño. En concreto, formuló las

siguientes pretensiones:

1. Se me tutelen los principios y derechos fundamentales conculcados de la vigencia de un orden justo, debido proceso y legalidad.

2. Que como consecuencia, se disponga la nulidad del proceso de notificación que se hizo del auto admisorio de la demanda, dejando sin valor las actuaciones posteriores dentro del proceso de radicación No. 52-001-2333-000-2016-00536-00 que actualmente cursa en el Tribunal Administrativo

de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Gerardo Rivera Gutiérrez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. 2.2. Mediante auto del 3 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó notificar a las partes, conforme con lo ordenado por los artículos 171, 197 y 199 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Mediante providencia del 1º de febrero de 2017, el magistrado sustanciador dio por contestada la demanda y fijó el 25 de octubre de 2017 como fecha para llevar a cabo la audiencia inicial. 2.4. En la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial, el demandante solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, y alegó que, a la fecha en que se dictó la providencia del 1º de febrero de 2017, aún no estaba ejecutoriado el auto admisorio de la demanda, y que, por tanto, el despacho sustanciador desconoció el plazo que tenía la parte actora para reformar la demanda, establecido en el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011. 2.5. Mediante proveído del 6 de febrero de 2018, el magistrado sustanciador denegó la nulidad, al estimar, en síntesis, que de haber existido alguna

irregularidad en cuanto a la notificación del auto admisorio de la demanda, solo hubiera afectado a la parte demandada, por lo que esta sería la única legitimada para reclamar la nulidad. 2.6. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, y, mediante auto del 22 de marzo de 2018, el magistrado lo rechazó, por improcedente.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Gerardo Rivera Gutiérrez alegó que, luego de la notificación del auto admisorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se efectuó por estado el 5 de octubre de 2016, el despacho sustanciador debió dejar transcurrir los tres días de ejecutoria, establecidos en el artículo 331 del Decreto 1 Folio 19. 1400 de 19702, hasta el 10 de octubre de 2016, y, a partir de esta fecha, empezar a contar el término de traslado común de 25 días, establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011. Que, una vez vencido el traslado común, debían computarse los 30 días de traslado a la parte demandada, que irían hasta el 8 de marzo de 2017, y que, a partir de allí, debían contarse los diez días con que contaba el demandante para reformar la demanda, conforme con el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, que irían hasta el 22 de marzo de 2017. 3.1.1. Que, por tanto, el magistrado sustanciador dictó el auto del 1º de febrero de 2017 antes de que estuviera ejecutoriada la providencia que admitió la demanda y,

en consecuencia, desconoció el término con que contaba el demandante para reformar la demanda, máxime cuando el expediente ingresó al despacho tres días antes del vencimiento del término legal. 3.1.2. Que, además, la autoridad judicial desconoció que, contra el auto admisorio de la demanda, procedía el recurso de reposición, que el demandante podía interponer dentro de los tres días de ejecutoria. 3.2. Por otro lado, señaló que la actuación judicial se agotó con el auto del 22 de marzo de 2018, que rechazó el recurso de apelación instaurado contra la providencia del 6 de febrero de 2016, que denegó la nulidad. Que, a partir de la expedición de esa providencia, el actor no cuenta con ningún recurso judicial y, en consecuencia, la acción de tutela es procedente. 3.3. Alegó que, contra lo decidido por el tribunal en el auto del 6 de febrero de 2018, el demandante sí estaba legitimado para solicitar la nulidad procesal, pues, insistió, al proferir el auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial, se desconoció el término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda, y, en consecuencia, no se le concedió el término para reformar la demanda, lo que le causó un perjuicio irremediable. Que las normas procesales no tienen vocación exclusiva para servir a una de las partes, pues, de lo contrario, se incurriría en vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3.3.1. Que, además, la providencia que denegó la nulidad no se ajustó a derecho al señalar que el demandante debió haber recurrido el auto que convocó a la audiencia inicial, pues el numeral 1º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 establece que esa providencia no es susceptible de recursos.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 13 de junio de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Nariño, que dictó los autos del 1º de febrero de 2017 y 6 de febrero de 2018. Como terceros con interés, ordenó notificar al ministro de defensa nacional y al director general de la Policía Nacional, que actuaron como demandados en el proceso ordinario. 4.2. La Secretaría General del Consejo de Estado notificó a las partes, mediante oficios del 18 de junio de 2018, enviados por correo electrónico3. 2 Código de Procedimiento Civil. 3 Folios 81 a 84.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño sostuvo que el auto del 6 de febrero de 2018 denegó la nulidad solicitada por el demandante, porque la posible irregularidad respecto de la notificación del auto admisorio de la demanda únicamente hubiera podido ser alegada por la parte demandada, que, en la audiencia inicial, no manifestó ninguna inconformidad al respecto.

Que, por tanto, el despacho no incurrió en vulneración de los derechos fundamentales del demandante y, en consecuencia, deben denegarse las

pretensiones de la acción de tutela.

6. Intervención de terceros 6.1. El jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional precisó que el objeto de la tutela recae sobre providencias judiciales dictadas por el Tribunal Administrativo de Nariño, por lo que, a su juicio, la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva en el asunto. En consecuencia, solicitó que se le desvincule del trámite de la acción de tutela. 6.2. El Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela4.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 4 Folio 89. 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Caso concreto Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima pertinente establecer si la presente solicitud de amparo cumple con los

requisitos de genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 2.1.1. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda8, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.1.2. La Sala Plena de esta Corporación estableció que, seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»9. 2.1.3. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la

acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. 2.1.4. En este caso, en el escrito de tutela, el señor Gerardo Rivera Gutiérrez atacó la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño de fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del 7 SU-573 de 2017. 8 Sentencia T123 de 2007. 9 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. derecho instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Para el demandante, esa providencia le vulneró los derechos fundamentales, porque, sin que estuviera ejecutoriado el auto admisorio de la demanda, fijó fecha para la audiencia inicial, lo que le impidió gozar del término de diez días para reformar la demanda. 2.1.5. La decisión de fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial quedó consignada en el auto del 1º de febrero de 2017, contra el que no procedía ningún recurso, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Por tanto, al estar inconforme con esa providencia, el demandante

debió instaurar la acción de tutela, dentro de los seis meses siguientes a la notificación por estado, que se efectuó el 2 de febrero de 201710. Empero, el actor no lo hizo así, sino que instauró la demanda el 7 de junio de 201811, esto es, un año, cuatro meses y cinco días después de la notificación de la decisión que controvierte, por lo que la tutela no cumple con el presupuesto de la inmediatez. Si bien el demandante controvirtió también el auto del 6 de febrero de 2018, que denegó la solicitud de nulidad, éste no puede ser el parámetro para el cómputo de la inmediatez respecto de la decisión de fijar fecha para la audiencia inicial. Se trata de dos providencias distintas, que tienen efectos, asimismo, distintos, por lo que la discusión que frente a cada una se plantea en la tutela es independiente. 2.2. Por otra parte, en relación con el debate planteado por el señor Rivera Gutiérrez contra el auto del 6 de febrero de 2018, que denegó la nulidad procesal, la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque el actor la ejerció para continuar con el debate jurídico sobre la supuesta irregularidad procesal, que, alega, le impidió reformar la demanda. En efecto, al solicitar nulidad procesal, en el trámite de la audiencia inicial del 25 de octubre de 2017, el actor alegó12: (…) La Constitución Política de Colombia en su artículo 29 nos habla del debido proceso (…) C.P.A.C.A. Capitulo VIII Nulidades e Incidentes, articulo

207 Control de legalidad (…), Articulo 208 Nulidades (…) por remisión normativa al C.G.P., Capitulo II, Nulidades Procesales, articulo 132 (…) articulo 133 Causales de nulidad (…), causal 8 (indebida notificación), Efecto y notificación de las providencias judiciales, Capítulo I, Ejecutoria y cosa juzgada. (…) articulo 302 La ejecutoria (…). La contabilización que hizo el Despacho de los términos (auto admisorio de la demanda, 3 de octubre de 2016, notificación por estado, 4 de octubre de 2016) El Despacho no contó la ejecutoria del auto admisorio, enviándose la notificación del auto admisorio, el 5 de octubre del 2016 y posteriormente, notificación por correo electrónico, la cual no hay constancia en el expediente de la notificación a los sujetos procesales, junto con sus demandas y anexos por correo electrónico. Los 25 días iniciarían del 6 de octubre de 2016 hasta el 11 de noviembre de

2016. Notificación y traslado de la demanda. 15 de noviembre de 2016 al 17 de enero de 2017, por 30 días. No hay constancia en el expediente de traslado a los sujetos procesales, traslado para la reforma, adición o complementación de la demanda (10 días), del 31 de enero de 2017 al 31 de enero de 2017 (sic), argumento: se realizó la notificación electrónica sin 10 Según consulta efectuada por la Sala en la página de la Rama Judicial:

http://procesos.ramajudicial.gov.co/

consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=rI95D%2bPkjY69S8U5I2c5Hx6uNZY%3d. 11 Folio 1. 12 Se cita conforme con la transcripción efectuada por el tribunal en el auto del 6 de febrero de 2018. que hubiera cobrado ejecutoria, el auto admisorio de la demanda. Se notifica a los sujetos procesales de la demanda y de los anexos por correo electrónico como lo expone la ley y se le pidió a la parte actora, ejercer su derecho constitucional al debido proceso de la siguiente forma (…) interponer recurso, presentar reforma de la demanda (anexa providencia del C. de Estado), El daño fue en no notificar en debida forma el auto admisorio de la demanda y hay un error en el cómputo de los términos, ya que se enviaron por correo postal los traslados de la demanda el día 12 de octubre y no se computaron los términos de notificación de la demanda, conforme a la ley. Y me permito, tal como lo voy a explicar a continuación: (…) ¿qué pasa? Sale el auto admisorio de la demanda, se notifica por estados, debe correr la ejecutoria de los 3 días, se notifica a los sujetos procesales, después de esto, se hace la notificación por correo electrónico, a estos mismos sujetos procesales, hay debe ir copia de la demanda y sus anexos y debe haber constancia en el expediente, se toman estos 25 días, que es la notificación por correo electrónico llamada comúnmente. (…) Traslado de la demanda. 30 días conforme lo establecen los artículos 199 y 200 de este código. (…)

Articulo 173. Reforma de la demanda. (…) Contabilización de términos para el caso en concreto y como lo establece la ley. (Se adjunta providencia del C. de Estado). Auto admisorio de la demanda, salió el 3 de octubre de 2016, notificación por estado, 4 de octubre de 2016, ejecutoria del auto admisorio de la demanda, 5,6 y 7 de octubre de 2016, notificación del auto admisorio, 10 de octubre de 2016, notificación a partir del último sujeto procesal que se notifique, se contabilizan por correo electrónico, los 25 días que refieren las normas citadas, el 11 de octubre de 2016 al 18 de noviembre de 2016. Notificación del traslado de la demanda y hablamos de los 30 días, 21 de noviembre del 2016 al 23 de enero de 2017. Traslado para la reforma, complementación o adición de la demanda, 24 de enero de 2017 al 7 de febrero de 2017. Como podemos decir, el expediente entró al despacho, el día 1º de febrero de 2017, como consta a folio 1570. La constancia secretarial lo certifica. Faltando 4 para vencer el traslado para la reforma de la demanda. (…). Todos sabemos que los términos se contabilizan al día siguiente. (…) En este orden de ideas, se debió realizar primero, el envío por correo electrónico del auto admisorio de la demanda, ya estando ejecutoriado, demanda y anexos por 25 días hábiles, como lo dispone la ley, articulo 612 C.G.P., se presentaron 2 cds que al parecer se

extraviaron o se refundieron, sin que hubiera llegado al despacho. Según nota que dice (…), no se pudo haber hecho notificación, porque ni la demanda ni los anexos no estaban. No se pudo haber contado este término y mucho menos la ejecutoria del mismo. En consecuencia solicita se decrete la nulidad del auto que convocó a audiencia inicial de que trata el artículo 180, por las siguientes razones: por falta de ejecutoria del auto admisorio de la demanda, por indebida notificación (…), por violación al debido proceso (…), en su lugar notifíquese en debida forma a las partes y contabilice en debida forma los términos respectivos de traslado, contestación de la demanda de las partes en litigio y fíjese con posterioridad, nueva fecha y hora para efectos de adelantar la audiencia de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A. (Negrillas fuera de texto). 2.2.1. Los argumentos que el demandante expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al solicitar la nulidad procesal consisten, básicamente, en: (i) que el tribunal no tuvo en cuenta que, antes de fijar la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, debían haber transcurrido los 3 días de ejecutoria del auto admisorio de la demanda, los 25 días de traslado común y los 30 días de traslado a la parte demandada, y (ii) que, una vez transcurridos esos términos, el actor contaba con un plazo de diez días para reformar la demanda, término del que no pudo gozar, además, porque el expediente ingresó al despacho tres días antes de su finalización.

Para la Sala, es evidente que los argumentos que el demandante expuso en la tutela son los mismos que adujo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al solicitar la nulidad procesal. Esos argumentos ya fueron resueltos por la autoridad judicial demandada, por lo que el juez de tutela no puede volver a estudiarlos. Con esa pretensión, el demandante desconoció que la acción de tutela es un valioso instrumento para proteger derechos fundamentales, que no puede utilizarse como una instancia adicional, para simplemente obtener una opinión jurídica diversa o tratar de imponer una decisión distinta a la adoptada por los jueces de instancia. 2.2.2. Adicionalmente, contra el auto del 6 de febrero de 2018, el actor, además de reiterar los argumentos ya expuestos en el proceso ordinario, simplemente citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional13, que explica los requisitos generales y específicos de la tutela contra providencias judiciales. Empero, no identificó razonablemente los hechos que generan la vulneración alegada y, por ende, la Sala no cuenta con parámetros para analizar si la decisión cuestionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Gerardo Rivera Gutiérrez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Gerardo Rivera

Gutiérrez.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 13 Sentencia T-360 de 2014.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ