CE-11001-03-15-000-2018-01864-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / COMPETENCIA DE LA CAJA PROMOTORA DE

VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA PARA REGLAMENTAR LA LIQUIDACIÓN DEL SUBSIDIO DE VIVIENDA - Asignada legalmente Para adoptar la decisión respecto a la facultad de la Caja Promotora de Vivienda, el Tribunal realizó el estudio normativo del subsidio de vivienda del personal de la Policía Nacional y coligió que la Junta Directiva de la Caja mencionada tenía competencia para regular la liquidación del subsidio cuando se presenten cambios de categoría (…) deviene necesario denotar que la Ley 973 de 2005 fue expedida por el Congreso de la República, con fundamento en las facultades otorgadas constitucionalmente (…) y aquel designó en la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía la formulación de planes, programas, proyectos y procedimientos para facilitar la adquisición de vivienda (…) Lo anterior conlleva a la prerrogativa de la Caja de regular la forma de liquidación del subsidio de vivienda, con base en los máximos permitidos para cada categoría. Ahora, si bien es cierto el Decreto 353 de 1994 ni la Ley 973 de 2005 previeron los casos en que se presentaban cambios de categoría para efectos del reconocimiento del subsidio, también lo es que en virtud de las funciones que fueron fijadas legalmente a la Junta Directiva de la Caja esta podía regular dichas situaciones en el Acuerdo 01 de 2011, como ciertamente lo hizo (…) es importante anotar que la forma de liquidar el subsidio de vivienda cuando se presentan cambios de

categorías no sólo se encuentra dentro de las competencias asignadas a la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda, sino que garantiza la sostenibilidad presupuestal de la Caja y está acorde con los aportes realizados durante la vinculación del afiliado.

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AUSENCIA

DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

LIQUIDACIÓN DE SUBSIDIO DE VIVIENDA EN CASOS DE CAMBIO DE

CATEGORÍA

[E]señor [F.E.R.] consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, transgredió su derecho a la igualdad, pues dentro del expediente existían pruebas que demostraban que en otras oportunidades la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía reconoció el subsidio de vivienda a afiliados que cambiaron de categoría en una cuantía de 121 smmlv (…) lo primero que debe verificarse es si en los casos de los afiliados alegados por el accionante aquellos se encuentran en iguales circunstancias a las suyas. Así las cosas, se observa que el 13 de febrero de 2017 CajaHonor allegó, al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la relación del personal de suboficiales o nivel ejecutivo que cambiaron a la categoría de oficiales y recibieron el subsidio de vivienda en cuantía de 121 smmlv, desde el 2005 hasta el 2011 (…) Sin embargo, se advierte que de la información remitida no es posible determinar la fecha en que se efectuó el cambio de categoría y, por ende, no es factible

comprobar si el Acuerdo que se encontraba vigente para ese momento reguló la cuantía de forma proporcional según las categorías en que se desempeñaron (…) De igual forma, se repara en que le asiste razón a la corporación judicial accionada al indicar que las personas que rindieron testimonio precisaron que el subsidio les fue reconocido con anterioridad al 2011, esto es, antes de la vigencia del Acuerdo 01 de 2011. En esos términos, se aprecia que no se superó el primer paso del test de igualdad, esto es, la existencia de un criterio de comparación, lo cual demuestra que no se presentó un trato desigual injustificado que convirtiera en procedente las pretensiones de la demanda.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo judicial /

ADICIÓN DE SENTENCIA / INAPLICACIÓN DE ACUERDO EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES lo primero que se advierte es que en la demanda el señor [F.E.R.] no alegó que el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2011 debía ser inaplicado por transgredir el principio de progresividad de los derechos sociales, lo cual únicamente indicó en el recurso de apelación en contra de la primera instancia (…) En esa medida, se repara en que el demandante no hizo referencia al deber de inaplicar el multicitado artículo en la oportunidad procesal pertinente, esto es, en el escrito de la demanda, sino que sólo realizó dicha solicitud hasta el recurso de apelación. Ahora bien, si el

señor [F.E.R.] estimaba que el Tribunal estaba en la obligación de pronunciarse sobre el particular y omitió hacerlo, contaba con otro mecanismo judicial, como lo es la solicitud de adición de la sentencia (…) En esa línea de pensamientos, se aprecia que el accionante no agotó los mecanismos judiciales de defensa con los que contaba para que el juez natural decidiera si había o no lugar a inaplicar el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2011 por transgredir el principio de progresividad de los derechos sociales. Por esas razones, se colige que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 218 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 222 / LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 35 -ORDINAL 6 / DECRETO 353 DE 1994 - ARTÍCULO 24 / ACUERDO 01 DE 2011 DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA PROMOTORA

DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01864-00(AC)

Actor: FREDY ENRIQUE ROBAYO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Fredy Enrique Robayo instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (Cajahonor), en la que solicitó la nulidad de la Resolución 570 del 28 de diciembre de 2014 y de los Oficios ARSAC-201S00000106 del 5 de enero de 2015, ARSAC2015000073D1 del 10 de marzo de 2015 y SUAOP-201500019974 del 25 de junio de 2015, mediante los cuales se le reconoció subsidio vivienda y se determinó la liquidación del mismo. El 23 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, por lo cual el demandante interpuso recurso de apelación. El 23 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá vulneraron su derecho fundamental al debido proceso y desconocieron el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto al desarrollo

progresivo de derechos sociales. Al respecto, estimó que el Juzgado y el Tribunal incurrieron en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana sobre el principio de progresividad en materia de derechos sociales, al examinar que se presentó un retroceso en el pago del subsidio de vivienda, pues antes se pagaba a los subalternos 121 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo, indicó que las autoridades judiciales precitadas dejaron de valorar las pruebas que daban cuenta del trato desigual frente a otros afiliados e incurrieron en violación directa de la Constitución Política y defecto sustantivo al desconocer que la Caja de Honor no tenía competencia para reglamentar el subsidio de vivienda en los casos de cambio de categoría, pues ello estaba en cabeza del congreso y del presidente de la República y, por ende, abstenerse de aplicar el artículo 24 del Acuerdo 1º de 2011, por medio de la excepción de inconstitucionalidad o del control por vía de excepción (artículo 148 de la Ley 1437 de 2011). PRETENSIONES Solicitó declarar que la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, violó los derechos fundamentales referidos y el principio de progresividad en materia de derechos sociales. En consecuencia, requirió dejar sin efectos dicha providencia judicial y, en su lugar, ordenar al Tribunal precitado dictar una decisión de reemplazo, de conformidad con los argumentos expuestos en la acción de la referencia y la

jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para lo cual deberá inaplicar el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2011, mediante la excepción de inconstitucionalidad. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (ff. 53-54 vto). La jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica, Janefriend Carolina Ducuara Granados, expresó que, contrario a lo manifestado por el accionante, la entidad nunca negó el acceso al subsidio de vivienda, por el contrario, el mismo le fue otorgado. De allí que se le desembolsara el dinero para que adquiriera vivienda, el cual utilizó para esa finalidad. Explicó que la Resolución 570 del 28 de diciembre de 2014 contiene información privada de otros afiliados que al igual que al accionante les fue reconocido el subsidio de vivienda. Añadió que el artículo 24 del Decreto 353 de 1994 dispone que para la categoría de oficiales pueden reconocerse y pagarse hasta 140 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo cual la cuantía de 121 salarios fijada en el Acuerdo 01 de 2011 no sobrepasa el tope fijado por la norma y, en esa medida, no presenta ninguna irregularidad. Adujo que la Caja tiene la facultad para determinar las condiciones de acceso al subsidio de vivienda, al cual accedió el accionante en igualdad frente a los que iniciaron su carrera policial en el nivel ejecutivo y pasaron al oficial y que

consolidaron su derecho con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Acuerdo. Precisó que el accionante cumplió su última cuota de ahorro mensual obligatoria en agosto de 2014, por lo que la liquidación de su subsidio, de acuerdo al modelo de atención de catorce años, se obtiene con el valor del salario mínimo mensual legal fijado para la vigencia fiscal en la que el afiliado aporte la cuota 186 del ahorro mensual obligatorio, en virtud del artículo 23 del Acuerdo 01 de 2011. Mencionó que debido a que el accionante pasó del nivel ejecutivo al oficial, en atención al artículo 23 del multicitado Acuerdo, se liquidó y pagó el subsidio para vivienda en proporción a las cuotas que aportó en cada categoría. Concluyó que acceder a la solicitud del señor Robayo de inaplicar la norma, conllevaría a desconocer el debido proceso de la Caja y menoscabaría la seguridad jurídica. Señaló que los argumentos utilizados por el accionante para sustentar la acción de la referencia carecen de sustento jurídico y obedecen a pretensiones totalmente patrimoniales por el resultado adverso de las sentencias judiciales, lo cual, además, desconoce el principio de cosa juzgada. Por lo manifestado, solicitó desvincular a la Caja del presente proceso. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. (ff. 62-76). El magistrado, Néstor Javier Calvo Chaves, afirmó que las pretensiones de la acción de tutela deben denegarse. Para soportar su aseveración, reiteró los

argumentos expuestos en la sentencia controvertida. Así, sostuvo que el Decreto 353 de 1994 fijó claramente que la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía formularía la política general de la entidad y determinaría los planes, programas, proyectos y procedimientos que faciliten la adquisición de vivienda de los afiliados, lo cual se encuentra en concordancia con los literales a, b, c y e del ordinal 6º del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, que facultaron al presidente de la república para modificar esa entidad frente a la dirección y administración de los subsidios. Explicó que el artículo 24 del Decreto 353 de 1994 reguló el tope máximo del subsidio de vivienda que puede reconocerse a los afiliados, según la categoría o grado en que se encuentren y liquidado en salarios mínimos mensuales legales vigentes. En esa medida, expresó que la Junta Directiva de CajaHonor tiene facultades para reglamentar los procedimientos y montos del subsidio de vivienda, por lo cual si el Gobierno Nacional pretende ajustarlos debe contar con la aprobación de aquella. Así mismo, cuenta con la prerrogativa para reglamentar el número de cuotas mínimas para acceder al subsidio, el monto y la forma de liquidarlo. En esa medida, aclaró que si bien ni el Decreto precitado y tampoco las Leyes 973 de 2005 y 1305 de 2009 regularon expresamente la forma de reconocer el subsidio de vivienda en aquellos eventos en que los afiliados, mientras están aportado el número mínimo de cuotas obligatorias, cambian de grado o categoría,

también lo es que era competencia de la Junta Directiva definir el particular dentro de los límites o topes fijados en el artículo 24 del Decreto 353 de 1994 de los 140 smmlv para los oficiales, 80 para los suboficiales y 70 para los agentes y soldados profesionales. Adujo que en vista de ello la Caja expidió el Acuerdo 11 del 17 de diciembre de 2009, en la cual se dispuso, en sus artículos 3º y 4º, que en los casos en que el afiliado cambia de categoría mientras está efectuando el pago de las cuotas mínimas obligatorias, el subsidio de vivienda debe reconocerse en proporción a las cuotas que aportó en cada categoría. Afirmó que lo anterior no es contrario al ordenamiento jurídico, ya que fue expedido por la autoridad competente y se fundó en razones objetivas, como lo son las diferencias que existen entre los distintos grados y el monto del aporte que se hace desde cada categoría. Precisó que para que aplique el reconocimiento proporcional del subsidio de vivienda por cambio de categoría, ello debe ocurrir antes del pago de la última cuota de ahorro mensual obligatorio, siempre y cuando haya sido después del 28 de diciembre de 2009, fecha de publicación del Acuerdo. Informó que el artículo 3º del Acuerdo 11 de 2009 fue derogado por el Acuerdo 1º del 2011. No obstante, en su artículo 24 se estipuló que el afiliado forzoso que estuviera aportando para el reconocimiento y pago del subsidio para vivienda y que con ocasión de un ascenso, nombramiento o escalafonamiento, cambie su

categoría, se le liquidará y pagará el subsidio en proporción a las cuotas que aportó en cada categoría, cuando el cambio se materialice antes del pago de la última cuota de ahorro mensual. Aseguró que en el caso concreto se demostró que el señor Fredy Enrique Robayo cambió de categoría de suboficial a oficial a partir el 1º de diciembre de 2011 y realizó aportes a CajaHonor para acceder al subsidio de vivienda, correspondientes a 136 cuotas como suboficial desde septiembre de 2000 a noviembre de 2011 y 36 cuotas como oficial desde diciembre de 2011 a noviembre de 2014. Determinó que el demandante cambió de categoría después del 28 de diciembre de 2009 y antes del pago de la última cuota de ahorro mensual obligatorio, la cual se completó en noviembre de 2014 cuando ya estaba vigente el artículo 24 del Acuerdo 1º de 2011 que también dispuso la liquidación proporcional a los aportes realizados en cada categoría. Arguyó que analizó cada uno de los cargos presentados por el señor Robayo y se comprobó que en la Resolución 570 del 28 de diciembre de 2014 se mencionaron sumariamente los antecedentes fácticos y las disposiciones normativas que fundamentaron la decisión y si bien es cierto no se hizo alusión expresa al Acuerdo 1º de 2011, también lo es que es incuestionable que aquel es la disposición especial que contiene el reglamento administrativo que rige al interior de la Caja y que fue expedido en debida forma. Agregó que la entidad al expedir los Oficios atacados explicó ampliamente las razones de derecho en que soportó

su decisión. Añadió que no se advirtió un trato desigual respecto de otros compañeros, pues no se probó la fecha en que cada uno cambio de categoría ni en la que cumplieron con las cuotas requeridas para consolidar su derecho. Así como tampoco se comprobó la normativa aplicable en cada caso. Argumentó que no se encontraron reunidos los requisitos para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 24 del Acuerdo 1º de 2011 porque fue expedida por autoridad competente. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por ser el órgano de cierre en el presente asunto.

En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad en relación con las causales específicas de defecto sustantivo y defecto fáctico, por lo tanto, la parte motiva se centrará en el análisis de aquellas. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya sentencia se controvierte, el señor Fredy Enrique Robayo solicitó inaplicar el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2011, por ser contrario al principio de progresividad de los derechos sociales y por vulnerar los artículos 150 y 189 de la Constitución Política? 2. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, efectuó una indebido estudio de la normativa que rige los subsidios de vivienda de las Fuerzas Militares? 3. ¿La corporación judicial precitada valoró debidamente las pruebas obrantes en el expediente? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) análisis de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, (III) defecto sustantivo, (IV) marco normativo sobre el subsidio de vivienda de los afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, (V) estudio de la decisión adoptada por el Tribunal accionado, (VI) defecto fáctico y (VII) examen de la presunta transgresión al derecho a la igualdad.

Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha

sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente en dos eventos. Primero, cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y segundo, cuando acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Análisis de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Fredy Enrique Robayo solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

y el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Para el efecto, sostuvo que en las sentencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana sobre el principio de progresividad en materia de derechos sociales, ya que pasaron por 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. alto que se presentó un retroceso en el pago del subsidio de vivienda, pues antes se pagaba a los oficiales 121 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario realizar un recuento de las actuaciones llevadas a cabo dentro del mencionado proceso. Así, se observa que el ahora accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 570 del 28 de diciembre de 2014 y de los Oficios ARSAC-201S0000106 del 5 de enero de 2015 y ARSAC2015, mediante los cuales la demandada le reconoció subsidio de vivienda y realizó la liquidación del mismo (ff. 73-85 vto. del expediente). En la mencionada demanda el señor Robayo pretendió la nulidad de los actos administrativos demandados y la inaplicación del artículo 24 del Acuerdo 01 de

2011. En consecuencia, requirió, entre otros, el reconocimiento y pago del subsidio de vivienda en la categoría de oficial por un valor entre 121 a 140 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para argumentar el concepto de violación de la demanda, planteó varios cargos que pueden resumirse de la siguiente forma: 1. Falta de motivación de la Resolución controvertida, 2. Expedición irregular del Acuerdo 01 de 2011 porque no fue suscrito en debida forma por el número de miembros de la Junta Directiva y se dictó con falta de competencia, 3. Violación del derecho a la igualdad, 4. Falsa motivación de los actos administrativos demandados y 4. Violación al principio de favorabilidad (ibidem). En primera instancia, el 23 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda (ff. 301-308 del expediente). En vista de la decisión, el 25 de abril de 2017 el demandante interpuso recurso de apelación, en el que, además de reiterar los desacuerdos de la demanda, expresó que la expedición de los Acuerdos 11 de 2009, 01 de 2011 y 01 de 2016 eran regresivos respecto a los derechos sociales que ya habían sido reconocidos (ff. 314-322 vto. ibidem). El 23 de noviembre de 2017 el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó la sentencia de primera instancia. Así las cosas, lo primero que se advierte es que en la demanda el señor Fredy Enrique Robayo no alegó que el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2011 debía ser inaplicado por transgredir el principio de progresividad de los derechos sociales, lo cual únicamente indicó en el recurso de apelación en contra de la primera instancia. Al respecto, el Tribunal precitado, antes de determinar el problema jurídico, precisó que únicamente se pronunciaría respecto de los aspectos que fueron objeto del recurso de apelación siempre que aquellos hubieran sido manifestados en el escrito de la demanda. Por consiguiente, la referida corporación judicial decidió no pronunciarse acerca del nuevo argumento que sólo fue mencionado hasta la segunda instancia. En esa medida, se repara en que el demandante no hizo referencia al deber de inaplicar el multicitado artículo en la oportunidad procesal pertinente, esto es, en el escrito de la demanda, sino que sólo realizó dicha solicitud hasta el recurso de apelación. Ahora bien, si el señor Robayo estimaba que el Tribunal estaba en la obligación de pronunciarse sobre el particular y omitió hacerlo, contaba con otro mecanismo judicial, como lo es la solicitud de adición de la sentencia. Ciertamente, el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión de la Ley 1437 de 2011, dispone que cuando en el fallo se omita la resolución de cualquier inconformidad que debía ser objeto de pronunciamiento, podrá