CE-11001-03-15-000-2018-01869-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio La regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). (…) La situación descrita permite a la Sala negar las pretensiones de la accionante comoquiera que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, por lo que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que precisamente adoptó la decisión objeto de reproche con sustento en el criterio

del Alto Tribunal Constitucional referido anteriormente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01869-00(AC)

Actor: NANCY ESPERANZA MOLANO VENEGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó el apoderado de la señora NANCY ESPERANZA MOLANO VENEGAS, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 26 de mayo de 2015 y 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 12 de junio de 20181, la señora NANCY ESPERANZA MOLANO VENEGAS, actuando a través de apoderado judicial, radicó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección a la tercera edad. Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada por la autoridad

judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual negó la reliquidación de su mesada pensional con el ingreso base de liquidación consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, el constituido por todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 1.1. Hechos de la acción Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.1.1. La accionante nació el 14 de septiembre de 1956 y trabajó en el Departamento Administrativo de la Función Pública por más de 20 años, razón por la cual Colpensiones con Resolución No. GNR 202620 del 8 de agosto de 2013 le reconoció pensión de jubilación, a partir del día 1º de agosto de 2013. 1.1.2. Mediante la Resolución No. 838 del 30 de agosto de 2013 le fue aceptada su renuncia a partir del 1º de septiembre de 2013. 1.1.3. El 17 de marzo de 2014 solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por lo cual Colpensiones a través de la Resolución No. GNR 337208 del 26 de septiembre de 2014 reliquidó parcialmente la pensión, con efectos a partir del 1º de septiembre de 2013. 1.1.4. En desacuerdo con lo anterior, presentó recurso de apelación el cual fue

desatado con Resolución No. VPB 59782 del 3 de septiembre de 2015 confirmando la decisión impugnada. Luego de agotar en debida forma el procedimiento administrativo la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de anular los actos mediante los cuales la administración se negó a reliquidar su asignación pensional. 1.1.5. El trámite judicial correspondió en primera instancia al Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá2, autoridad que con sentencia de 4 de octubre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda resolviendo declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 337208 del 26 de septiembre de 2014 y VPB 59782 del 3 de septiembre de 2015, condenando a título de restablecimiento del derecho a la accionada a reliquidar desde el 1 de septiembre de 2013 la pensión de jubilación “en los términos consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, 1 Fls. 13 – 20. Poder fl. 1. 2 Radicado No. 2015-00616-00 tomando como ingreso base de liquidación el constituido por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios…”. 1.1.6. Contra la anterior decisión la entidad demandada presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que con fallo de 3 de mayo de 2018 revocó la sentencia recurrida y en su lugar negó las pretensiones de la parte demandante.

1.1.7. Al efecto, luego de realizar un largo resumen respecto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema de estudio, expuso la autoridad accionada: “…atendiendo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES le reconoció a la señora NANCY ESPERANZA MOLANO VENEGAS una pensión de jubilación mediante la Resolución No. GNR 2026620 de 8 de agosto de 2013, y que la liquidación del IBL se efectuó de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Sala ajustado a derecho los actos administrativos acusados, por tal razón hay lugar a revocar el fallo de 04 de octubre de 2017 mediante el cual el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las suplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas”. 1.2. Fundamentos de la acción De la lectura de la tutela, los cargos constitucionales se concretan en los siguientes: En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección a la tercera edad. Al respecto, solo se refirió a que la decisión enjuiciada incurrió en desconocimiento de precedente, al desatender la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 2006-07509 (112-2009) C.P. Víctor Hernando Ardila, la cual indica ha sido reiterada en sentencia del 12 de diciembre de 2017,

M.P. Cesar Palomino Cortés en el radicado No. 15001-23-33-000-2013-00562-01, para concluir que en virtud de estos fallos la liquidación de las pensiones regidas por el régimen de transición deberán efectuarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. A su vez, expuso que los supuestos fácticos del caso analizado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 no guardan identidad con su caso particular, luego, el Tribunal accionado no debió aplicar las reglas fijadas en dicha providencia toda vez que afecta el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición. 1.3. Pretensión constitucional La accionante, para lograr la cesación de la vulneración de sus derechos, solicita:

“1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD.

1. Dejar sin efectos la sentencia del 03 de Mayo del 2018, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en el proceso 2015-616.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “A”, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2015-616, en el que es demandante la señora NANCY ESPERANZA MOLANO VANEGAS (sic)”.3 1.4. Trámite de instancia Por auto del 14 de junio de 20184, el Despacho sustanciador admitió la acción de

tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional como terceros con interés en las resultas del proceso al Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Remitidas las misivas del caso,5 pese a que fueron debidamente notificados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19916, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en el defecto alegado por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la accionante no fueron desconocidos en la decisión proferida en segunda instancia dentro del trámite del 3 Énfasis original. 4 Fls. 23 - 24. 5 Fls. 25 - 29. 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que inició la señora NANCY ESPERANZA MOLANO VENEGAS contra Colpensiones. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente,8 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

11 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.12 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,13 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones del Consejo de Estado, autos o sentencias, que

desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde la parte actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional no se cuestiona un fallo de tutela, sino la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió contra la Administradora

Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la providencia enjuiciada en esta sede se dictó el 3 de mayo de 201815, mientras que la acción de tutela fue presentada el 12 de junio de

201816, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3. Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión. 15 Fls. 3 -7. 16 Fls. 13 - 21. Ahora bien, la accionante invocó como desatendida la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, no obstante, para el asunto de autos no resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA, pues lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia -90 smlmv al momento de la interposición del recurso-; además, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2 del artículo 155 ídem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smlmv.

Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo.

5. Caso en concreto17

Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien la Consejera ponente de la presente tutela, en anteriores ocasiones se apartó del criterio acogido por esta Sala de Decisión para efectos de determinar cuándo se debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional sobre el debate relacionado con el ingreso base de liquidación (IBL), lo cierto es que (como ha ocurrido en otras oportunidades) acoge el criterio mayoritario de la Sección, a partir de lo reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 del 2017.18 Ahora bien, se tiene que la parte actora argumentó que la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en la sentencia cuestionada en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) y reiterado en la providencia de 12 de diciembre de 2017, radicado No. 15001-23-33-0002013-00562-01. En sí, el reproche formulado por la actora radica en que la autoridad judicial cuestionada, revocó la decisión proferida por el juez a quo que había accedido a las súplicas de la demanda –reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio–, con fundamento en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de

2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, en las cuales se le da un alcance diferente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición. Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de 17 Para el análisis de este reiteraremos los fundamentos que sobre el tema se pueden consultar en los fallos de tutela de esta Sección: Mayo 17 de 2018, Expediente No. 11001-03-15-000-2018-01135-00, demandante: Jorge Enrique Silva López; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Abril 5 de 2018, Expediente No. 11001-03-15-000-2018-00587-00, demandante: Carmen Alcira Moreno Cadena; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Publicada el 6 de febrero de 2018. transición de la Ley 100 de 1993, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema,19 al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular

transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,20 señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo

siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se

encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… 20 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…”.21 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de

la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 {de la Ley 100 del 93}”.22 En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de