CE-11001-03-15-000-2018-01877-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura al haber inaplicado la norma que regula lo correspondiente al reconocimiento de la asignación de retiro de un soldado profesional No obstante la claridad normativa descrita en precedencia [artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004] y la situación fáctica en que se encontraba el señor [L.J.A.], es decir, que contando solo con 15 años de servicio y al momento que es retirado estaba en vigencia el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que exige 20 años de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro de soldados profesionales, el Tribunal dejó de aplicarlo sin explicación válida. Y en su lugar, en sentir de la Sala, de manera equivocada, dio aplicación a otra norma que no procedía, desconociendo el Tribunal el marco jurídico aplicable al caso del actor, y dando una interpretación errada, al ordenar reconocerle la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del DecretoLey 1211 de 1990, a pesar de que dicha norma regulaba esta prestación para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que contaran con 15 años de servicio, con el argumento que antes de la Ley 923 de 2004 no existía norma que contemplara esa asignación para los soldados profesionales. (…). [P]ara la Sala la inaplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la correlativa aplicación del artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990 por parte del Tribunal al resolver el

recurso de apelación, no se encuentra dentro del margen de una interpretación razonable, por tratarse de una interpretación contraevidente de la norma aplicable al caso concreto. Por lo tanto, se configuró un defecto sustantivo en la providencia objeto de censura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 1794 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3.1 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P.

Antonio José Lizarazo Ocampo. En cuanto a la demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que regula la asignación de retiro para soldados profesionales, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de octubre de 2014, exp. 1551-07, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01877-00(AC)

Actor: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares –CREMIL, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 8 de junio de 20181, actuando a través de apoderado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se tutelen los Derechos Fundamentales al debido proceso, integrado por el principio de Legalidad, de la Seguridad jurídica y demás derechos conexos de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y se deje sin efectos la decisión proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ de fecha 23 de enero de 2018, la cual cobró ejecutoria el 31 de enero de 2018, que condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al señor LUIS JOSÉ ALMEIDA, una asignación mensual de retiro de conformidad al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 equivalente al cincuenta (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordena al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ –SALA DE DECISIÓN NO. 4 DE FECHA 23

DE ENERO DE 2018 MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIOse profiera una nueva decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta la normatividad legal vigente relacionada con el régimen especial de los Miembros de las Fuerza Pública, específicamente el reconocimiento de asignación de retiro para los Soldados Profesionales e infantes de marina-Decreto Reglamentario 1794 de 2000y la fórmula de liquidación sobre los factores o partidas computables señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004”. 1 Ver fl.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Luis José Almeida estuvo vinculado a las Fuerzas Militares, inicialmente como soldado voluntario desde 1995, y posteriormente, a partir del año 2003 como soldado profesional, alcanzando a estar en servicio 15 años 7 meses y 6 días. 2.2. El señor Almeida fue retirado del servicio según Orden Administrativa N° 1367 del 15 de julio de 2009. Sin embargo, en cumplimiento de fallo de tutela fue reintegrado el 27 de septiembre de 2011, pero por haber sido revocado el fallo de tutela, el 28 de octubre de 2011 fue nuevamente retirado del servicio. 2.3. Mediante la Resolución No. 8119 del 23 de septiembre de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL le negó al señor Almeida la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro, porque no cumplía con el requisito exigido

en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, contar con 20 años de servicio. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del servicio, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se condenara a Caja reconocerle y pagarle la asignación de retiro en los términos que la consagraba, para oficiales y suboficiales, el artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990. 2.5. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama, que mediante sentencia del 29 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.1. Estimó que el señor Almeida no cumplía con la exigencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 –que regula la asignación de retiro para soldados profesionales, vigente para el momento que es retirado del servicio–, que exige 20 años de servicio. 2.5.2. Concluyó que no era posible aplicar al caso del señor Almeida el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que contemplaba esa asignación solo para oficiales y suboficiales. 2.6. El señor Luis José Almeida apeló la decisión del Juzgado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, que mediante sentencia del 23 de enero de 2018 la revocó, y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6.1. El Tribunal, argumentando una supuesta igualdad, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocerle asignación de retiro en los términos

del artículo 163 del decreto 1211 de 1990, que la consagraba solo para oficiales y suboficiales, a sabiendas que para el momento de su retiro, la norma aplicable para el reconocimiento de asignación de retiro a soldados profesionales, era el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

3. Fundamentos de la acción En esencia, sostiene la entidad actora que el Tribunal accionado en su decisión incurre en defecto sustantivo por dejar de aplicar la norma que correspondía, esto es, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que regla de manera específica lo atinente a la asignación de retiro de los soldados profesionales y exige para tener derecho a ella 20 años de servicio. Norma vigente para el momento en que es retirado del servicio el soldado profesional Luis José Almeida.

Que igualmente, el Tribunal accionado incurre en defecto sustantivo al aplicar una norma que no procedía para el caso del soldado Almeida, como es el artículo 163 del decreto-Ley 1211 de 19902, que consagra la asignación de retiro para oficiales y suboficiales. Indica que no podía el Tribunal so pretexto de salvaguardar el derecho a la igualdad, que solo aplica entre iguales, a sabiendas que se trata de una situaciones distintas, ordenar que se reconociera asignación de retiro a un soldado profesional en los términos que está contemplada para oficiales y suboficiales, máxime que para la fecha de desvinculación del servicio del señor Almeida, 15 de julio de 2009, existía norma específica que regulaba la asignación de retiro para soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Que por esa vía, lo que hizo fue alterar sin justificación real el régimen salarial y prestacional que rige para diferentes rangos dentro de las fuerzas militares. Porque el hecho que el Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, no contemplara asignación de retiro, no implicaba que pudiera el Tribunal aplicarle al señor Almeida el régimen de asignación de retiro de oficiales y suboficiales, toda vez que, reitera, para cuando es retirado del servicio ya existía norma que regulaba esa prestación, el Decreto 4433 de 2004.

4. Trámite impartido e intervinientes 2 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 4.1. Por auto del 14 de junio de 2018 se admitió la presente acción de tutela y se ordenó vincular como tercero con interés, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama y al señor Luis José Almeida. También se ordenó la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.70). 4.2. El señor Luis José Almeida (fls.78-90) solicitó negar las pretensiones, al considerar que el Tribunal accionado actuó ajustado a derecho.

Relacionó varias sentencias de la Sección Segunda proferidas en procesos ordinarios y un fallo de tutela de la Sección primera3, con las que busca justificar que la decisión asumida en la providencia censurada se halla ajustada a derecho. Indicó que como en la Ley 923 de 2004 no se fijó un régimen de transición en lo

que se refiere a la asignación de retiro para los soldados profesionales vinculados antes de su expedición, es ajustado a derecho, como lo hizo el Tribunal accionado en su caso, aplicarle la norma que regulaba la asignación de retiro para oficiales y suboficiales (artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990), toda vez que el Decreto 1794 de 2000 - régimen salarial y prestacional de soldados profesionalesno contemplaba esa prestación. Agregó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que consagró asignación de retiro para soldados, y que se encontraba vigente para la fecha en que fue retirado del servicio, es inconstitucional. 4.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá (fls.94-96) rindió informe por medio del Magistrado ponente de la providencia cuestionada. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque no se configura ninguno de los requisitos específicos que comprometan la decisión asumida por esa Corporación. Anotó que el Tribunal consideró que como para el momento de expedirse la Ley 923 de 2004 existía un vacío normativo respecto a la asignación de retiro para soldados profesionales, toda vez que no existía norma anterior a la Ley 923 que contemplara para ellos esa prestación, no obstante que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 la reguló y estaba vigente al momento del retiro del señor Almeida, se estimó que en su caso debía inaplicarse el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para ordenar reconocerle asignación de retiro en los términos de del artículo

163 del Decreto 1211 de 1990, que solo la contemplaba para oficiales y suboficiales. Que al no existir precedente vertical que pudiera aplicarse al caso, el Tribunal se apoyó en un precedente horizontal, en sentencia del 14 de noviembre de 2017, en la que esa Corporación dispuso -por igualdadque se tuviera en cuenta como partida computable para el cálculo de asignación de retiro de un soldado, una partida que legalmente solo era computable para el cálculo de asignación de retiro de oficiales y suboficiales. 3 De la sección segunda, subsección B del Consejo de Estado, citó las sentencias del 8, 14 y 28 de septiembre y del 5 de octubre de 2017 dictadas en procesos ordinarios, respectivamente radicados con los Nos. 25000234200020130022401, 20001233900020150045401, 25000234200020130105701 y 18001233300020140008501, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. De la Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2018, radicado 05001233300020130192201, CP. William Gómez Hernández. Y fallo de tutela del 1º de marzo de 2018 de la Sección Primera, radicación 11001031500020170343200, CP. Hernando Sánchez Sánchez. 4.4. Pese a haber sido notificado, el Juzgado vinculado como tercero con interés no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 23 de enero de 20186 –dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-00010-01–, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

1. el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. en un defecto sustantivo al reconocer asignación de retiro a un soldado profesional en los términos del artículo 163 del Decreto-ley 1211 de 1990, que consagraba esa asignación para oficiales y suboficiales, e inaplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que la establecía para soldados profesionales y se hallaba vigente para el momento que es retirado del servicio el soldado Luis José Almeida. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, corresponde analizar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte actora. 3.3. El Defecto sustantivo y el caso concreto 3.3.1. Según la jurisprudencia constitucional7, el defecto sustantivo se

presenta, entre otras razones, cuando i) la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador; ii) pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial. 3.3.2. Es pertinente, a efecto de dilucidar la cuestión jurídica planteada, resaltar los siguientes aspectos: i) El Decreto-Ley 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, estableció en su artículo 163 asignación de retiro en los siguientes términos: “Artículo 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del

servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional,… tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de 6 El original de esta sentencia obra a fls.430-440 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 30 de enero de 2018 (fl.441 ídem). 7 Ver entre otras sentencias SU-448 de 2011 y SU-573 de 2017. alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto”. ii) En el año 2000 se expidió el Decreto 1794, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, que contempló como prestaciones: asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios anula, prima de navidad, prima de vacaciones, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, subsidio familiar, planes de vivienda. Pero no consagró asignación de retiro. Al soldado Luis José Almeida le aplicaba esta norma, toda vez que siendo

inicialmente soldado voluntario, luego a partir del año 2003 fue incorporado como soldado profesional, con las gabelas legales dispuestas para ellos. Así se desprende de su hoja de servicios. iii) El 30 de diciembre de 2004 se expide la Ley 923, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el inciso 2º del artículo 3.1, con relación a la asignación de retiro, a modo de régimen de transición dispuso la Ley 923 de 2004: “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”. De ese inciso se infiere de manera directa que para quienes estuvieran activos en la Fuerza pública al 30 de diciembre de 2004, se les respetaría las condiciones de normas anteriores que reglaban el reconocimiento de asignación de retiro, verbigracia, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que regulaba la asignación de retiro para oficiales y suboficiales. Pero, no era el caso de los soldados profesionales, toda vez que a éstos les aplicaría a partir de la expedición del Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley Marco 923, lo consagrado en el artículo 16 del mismo, como

pasa a señalarse. iv) El mismo 30 de diciembre de 2004, en desarrollo de Ley 923, se expidió el Decreto 4433, que en su artículo 16 consagró asignación de retiro para soldados profesionales, así: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Valga decir que mediante sentencia del 23 de octubre de 2014 la Sección Segunda del Consejo de Estado8, al resolver acción de nulidad contra ese artículo, declaró que se hallaba ajustado a la legalidad, dado que el Ejecutivo no desbordó la Ley Marco 923 al hacer esa regulación. Ese artículo era el aplicable al señor Luis José Almeida, dado que era la norma vigente para el momento en que es retirado del servicio, 15 de julio de 2009, pero, como a esa fecha solo contaba con 15 años, 7 meses y 6 días de servicio, como se deriva de su hoja de servicios, implicó que en su momento la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares le hubiera negado su petición de reconocimiento y pago de asignación de retiro. v) Esa situación comportó que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama hubiera negado la pretensión del señor Almeida, que alegando un supuesto derecho a la igualdad, pretendía se le reconociera y pagara asignación de retiro conforme el artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990, por el hecho de haberse vinculado antes del 30 de diciembre de 2004 a las Fuerzas Militares, y que por ese solo hecho no podía aplicársele el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, norma vigente para cuando es retirado del servicio, que en forma autónoma estableció los requisitos de asignación de retiro para soldados profesionales. 3.3.3. Para la Sala el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, por lo siguiente: i) No obstante la claridad normativa descrita en precedencia y la situación fáctica en que se encontraba el señor Luis José Almeida, es decir, que contando solo con 15 años de servicio y al momento que es retirado estaba en vigencia el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que exige 20 años de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro de soldados profesionales, el Tribunal dejó de aplicarlo sin explicación válida. Y en su lugar, en sentir de la Sala, de manera equivocada, dio aplicación a otra norma que no procedía, desconociendo el Tribunal el marco jurídico aplicable al caso del actor, y dando una interpretación errada, al ordenar reconocerle la

asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990, a pesar de que dicha norma regulaba esta prestación para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que contaran con 15 años de servicio, con el argumento que antes de la Ley 923 de 2004 no existía norma que contemplara esa asignación para los soldados profesionales. Pese a que en la providencia cuestionada se acepta que para el momento en que fue retirado del servicio el señor Almeida existía el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y que el mismo se encontraba ajustado a legalidad según pronunciamiento del Consejo de Estado, el Tribunal accionado, sin una justificación razonable lo inaplicó. 8 Radicación interna 1551-07, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Asumió que por el simple hecho de haber estado vinculado el señor Almeida en las Fuerzas Militares antes del 30 de diciembre de 2004, y ante un supuesto vacío normativo al no existir norma anterior que consagrara asignación de retiro para soldados profesionales, le daba derecho a que se le reconociera en los términos que el artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990, que la establecía solo para oficiales y suboficiales, equiparando dos situaciones distintas. Omitiendo tener en cuenta que la igualdad se predica entre iguales, y que la Constitución Política, como lo ha dicho la Corte, no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación válida.

Se anota esto, se insiste, dado que el Tribunal simplemente consideró que como antes de la expedición de la Ley 923 de 2004 existía un supuesto vacío normativo, era “justo” aplicarle una norma que contemplaba esa prestación solo para oficiales y suboficiales, pese a que existía norma específica que regulaba esa prestación para soldados profesionales vigente para el momento en que fue retirado del servicio el señor Almeida en el año 2009. ii) Incluso, como lo informó el mismo Magistrado ponente del fallo cuestionado al rendir informe, sobre ese tema en especial no existe precedente vertical ni horizontal. Sin embargo, para justificar la aplicación del artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990 y la a inaplicación del 16 del Decreto 4433 de 2004, en la providencia cuestionada, el Tribunal se apoyó en sentencia del 14 de noviembre de 2017 de esa Corporación, en la que no se decidió un caso con iguales supuestos fácticos y jurídicos a los del señor Luis José Almeida. Es más, en las sentencias del Consejo de Estado que reseñó el señor Luis José Almeida en su contestación a la tutela, para justificar su afirmación de que la providencia acusada se encuentra ajustada derecho, en ninguna se abordó y decidió un tema igual al suyo, esto es, el caso de un soldado profesional retirado del servicio en vigencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y que por el hecho de haber estado vinculado a las Fuerzas Militares antes del 30 de diciembre de 2004 implicara la inaplicación de esa norma, para su lugar, reconocerle

asignación de retiro en los términos que el artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990 que la contemplaba únicamente para oficiales y suboficiales, ni mucho menos alegando un supuesto vacío normativo. En efecto, el señor Almeida citó de la sección segunda, subsección B del Consejo de Estado, sentencias del 8, 14 y 28 de septiembre y del 5 de octubre de 2017 dictadas en procesos ordinarios, respectivamente radicados con los Nos. 25000234200020130022401, 20001233900020150045401, 25000234200020130105701 y 18001233300020140008501, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. De la Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2018, radicado 05001233300020130192201, CP. William Gómez Hernández. Y fallo de tutela del 1º de marzo de 2018 de la Sección Primera, radicación 11001031500020170343200, CP. Hernando Sánchez Sánchez. En las dos primeras de la Subsección “B”, se trató de reclamos de asignación de retiro que hicieron suboficiales del Ejército que, por haber estado vinculados antes de la ley 923 de 2004, exigían la aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Las del 28 de septiembre y 5 de octubre de 2017 de la Subsección “B”, al igual que la del 19 de abril de 2018 de la Subsección A y del 1º de marzo de 2018 de la Sección Primera, se trata de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Casos de agentes y suboficiales de esa institución que, alegando haber

ingresado a ese nivel por homologación, reclamaban asignación de retiro bajo el régimen anterior que los amparaba. Situaciones todas distintas al caso del señor Almeida. iii) Teniendo en cuenta lo anotado, y pese a la autonomía e independencia judicial, para la Sala la inaplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la correlativa aplicación del artículo 163 del Decreto-Ley 1211 de 1990 por parte del Tribunal al resolver el recurso de apelación, no se encuentra dentro del margen de una interpretación razonable, por tratarse de una interpretación contraevidente de la norma aplicable al caso concreto. Por lo tanto, se configuró un defecto sustantivo en la providencia objeto de censura. 3.4. Conclusión Por lo anterior, se amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de segunda instancia del 23 de enero de 2018, proferida por la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, se ordenará a la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte un nuevo fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Luis José Almeida contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), radicado con el No. 2015-00010-01, en el que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección C