CE-11001-03-15-000-2018-01878-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES EXPEDIDAS DENTRO DE CONCURSOS DE MÉRITOS - Improcedente ante la existencia de lista de elegibles, debido a la existencia de derechos adquiridos de quienes la conforman / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELAContra actos administrativos de trámite expedidos dentro de concursos de méritos, siempre y cuando: se hayan agotado todos los recursos procedentes dentro del proceso de selección, la acción se haya instaurado antes del vencimiento del término de caducidad del medio de control principal, no exista lista o registro de elegibles dentro del proceso de selección, y que el acto controvertido sea de tal magnitud que genere una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa En conclusión, de conformidad con el recuento jurisprudencial expuesto, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones expedidas dentro de concursos abiertos de mérito depende del cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que se hayan agotado todos los recursos procedentes dentro del proceso de selección; (ii) que la acción constitucional se haya instaurado antes del vencimiento del término de caducidad del medio de control principal, (iii) que dentro del proceso de selección no exista lista o registro de elegibles y (iv) que si lo que se controvierte es un acto de trámite, este debe ser de tal magnitud que genere una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa. (…) [L]a Sala advierte que la presente acción de tutela se torna improcedente, toda vez que dentro del concurso abierto de méritos objeto de estudio ya se conformaron las listas o registros de elegibles, por lo tanto existen derechos

adquiridos de quienes las conforman, los cuales no pueden ser alterados o modificados a través de esta solicitud de amparo constitucional. En efecto, la publicación de los Formatos de opción de sedes es un trámite posterior a la expedición del registro de elegibles, a través del cual las personas que ya conforman el referido listado tienen la oportunidad de escoger la plaza en la que desean ser nombrados. En el presente caso, se observa que el Consejo Superior de la Judicatura, desde el día 12 de enero de la presente anualidad, expidió la Resolución (…) Por la cual se conforman los Registros Nacionales de Elegibles para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial (…) A su vez, se evidencia que en los cuadros anexos a la resolución referida, (…) se publicó el registro de elegibles para el cargo de Juez Civil Municipal y Pequeñas Causas, con un total de 141 integrantes. Cabe resaltar que las plazas de Jueces de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple en las que se encuentran nombrados en provisionalidad los accionantes, fueron incluidas en los Formatos de opción de sedes para quienes conforman el registro de elegibles del cargo de Juez Civil Municipal y Pequeñas Causas, por lo tanto cualquier decisión que se tome al respecto, como por ejemplo, retirar de la oferta las sedes ocupadas actualmente por los tutelantes, podría afectar gravemente los derechos adquiridos de los elegibles y modificar situaciones ya consolidadas, lo cual, como ya se explicó, no es procedente a través de una acción de tutela. (…) [L]a Sala declarará improcedente el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas en concursos de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de diciembre de 2009, exp. SU-913, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, sentencia de 5 de septiembre de 2013, exp. SU-617, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y sentencia de 2 de diciembre de 2016, exp. T-682, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 8 de junio de 2016, exp. 50001-23-33-000-2016-00197-01, C.P. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ, sentencia de 16 de junio de 2016, exp. 05001-2331-000-2016-00891-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 23 de junio de 2016, exp. 23001-23-33-000-2016-00108-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 23 de junio de 2016, exp. 05001-23-33-000-2016-00853-01, C.P Maria Elizabeth Garcia Gonzalez, sentencia de 3 de noviembre de 2016, exp. 50001-23-33-000-2016-00463-01, C.P. Maria Elizabeth García González, y sentencia de 27 de julio de 2017, exp. 25000-23-42-000-2017-02268-01, C.P.

María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01878-00(AC)

Actor: LUIS CARLOS RINCÓN AMEZQUITA Y OTROS

Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Sala AdministrativaUnidad de Administración de la Carrera Judicial La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por los señores LUIS

CARLOS RINCÓN AMEZQUITA, WILSON ADOLFO GUTIÉRREZ

MARULANDA, SONIA DURAN DUQUE, ARLEY SÁNCHEZ, ROSALBA

APARICIO CÓRDOBA, TITO ANDRES PÉREZ OTAVO, ÁNGELA MARÍA

GALLEGO PERDOMO, OLGA LUCIA VALENZUELA, CLAUDIA PATRICIA

RAMÓN MUÑOZ, ROSA GEMMA PÉREZ ZAPATA, PAULA ANDREA MARÍN

SALAZAR, DORIS CECILIA SEPÚLVEDA ORTIZ, PATRICIA ADRIANA

CALDERÓN ACEVEDO, ELIANA PATRICIA ACEVEDO URIBE, FLORIBERTO

TUBERQUIA CARVAJAL, GLORIA OLIVIA LÓPEZ CARMONA, DIANA

CAROLINA ÁLVAREZ TABORDA, GERMAN DARÍO QUINTERO GÓMEZ,

CARLOS NORLEY PALACIOS PALACIOS, ELIZABETH MONTOYA MONTOYA,

JUAN PABLO UPEGUI ROJAS Y MARLEN ECHEVERRÍA CASTRO1, en contra

1 En adelante los actores. del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial2, al haber incluido en la oferta de opción de sedes vacantes los cargos de Jueces de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple pese a que los mismos no existían para la fecha en que se expidió el Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 25 de junio de 20133, contentivo de la Convocatoria núm. 22 de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los actores instauraron acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, trabajo y estabilidad laboral relativa y los principios de buena fe y confianza legítima, los cuales consideran vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura al incluir en las opciones de sedes vacantes para ser seleccionadas por los aspirantes de la Convocatoria núm. 22 de 2013, unos cargos que ni siquiera existían para la fecha en que se expidieron las normas que regían el concurso abierto de méritos.

I.2 Hechos Los actores manifestaron que fueron nombrados en provisionalidad como Jueces de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple de Cali y Medellín por las Salas Plenas de los Tribunales Superiores de Cali y Medellín entre los años 2014, 2015, 2016 y 2017. 2 En adelante Consejo Superior de la Judicatura. 3 En adelante Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 2013. Sostuvieron que, a través del Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 2013 la entidad

demandada convocó a un concurso abierto de méritos para proveer diferentes cargos de la Rama Judicial. Señalaron que, en el artículo 2º de la referida norma textualmente se enlistaron todos los cargos que hacían parte de la convocatoria, entre los cuales no estuvo el de Juez de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple. Aclararon que, los Juzgados de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple fueron creados de forma permanente a través del Acuerdo núm. PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015, es decir, con posterioridad a la expedición del Acuerdo PSAA13-9939 de 2013, que es la norma que rige la Convocatoria núm. 22 del mismo año, por lo tanto dichas plazas no podían ser ofertadas en el proceso de selección, pues simplemente no existían para ese momento. Resaltaron que, si los cargos no existían para la fecha en que se expidió la Convocatoria era evidente que no podían ofertarse con posterioridad, pues no se puede concursar para cargos inexistentes. Resaltaron que, los Juzgados de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple no están incluidos ni hacen parte de los Juzgados Civiles Municipales y de Pequeñas Causas, los cuales sí fueron debidamente enlistados en la oferta de cargos de la Convocatoria núm. 22 de 2013. Explicaron que, los Juzgados Civiles Municipales y de Pequeñas Causas solo conocen litigios relacionados con temas civiles, en cambio los Juzgados Civiles Municipales y de Pequeñas Causas tienen competencia para resolver todos los

asuntos de la Jurisdicción Ordinaria, definidos legalmente como conflictos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 270 de 1996. Afirmaron que, el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, establece que la convocatoria es la norma obligatoria que regula todo el proceso de selección del concurso abierto de méritos, por ende si en dicha disposición no se incluyó expresa y nominalmente a los Juzgados de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple entre los cargos a proveer, no era posible ofertarlos como una opción de sede para los aspirantes que superaron el proceso de selección. Adujeron que, en los eventos en que se crean cargos con posterioridad a la convocatoria, como sucede en el presente caso, lo pertinente es incluirlos y ofertarlos en un nuevo concurso de méritos. Expresaron que la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que los cargos que no fueron incluidos en un determinado concurso no pueden ser provistos con el registro de elegibles que resulta de dicho proceso de selección. Advirtieron que, el desarrollo de la Convocatoria núm. 22 de 2013 debe sujetarse a lo establecido en el Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 2013, siendo improcedente ofertar como opciones de sede los Despachos de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple del país por no estar enlistados en la referida norma. Indicaron que, el 1º de junio de 2018 fueron publicados en la página web del Consejo Superior de la Judicatura los “FORMATOS DE OPCIÓN DE SEDES – CONVOCATORIA 22 – JUNIO DE 2018” y dentro de las ofertas se incluyeron las

plazas de Jueces de Pequeñas Causas y de Competencia Múltiple, pese a que no habían sido enlistadas en el artículo 2º del Acuerdo núm. PSAA13-9939 de 2013. I.3 Pretensiones Los actores solicitaron que se amparen sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral relativa y los principios de buena fe y confianza legítima y como consecuencia de ello, se le ordene al Consejo Superior de la Judicatura retirar y dejar sin efecto el acto administrativo de trámite publicado en la página web de la Rama Judicial denominado “FORMATOS DE OPCIÓN DE SEDES – CONVOCATORIA 22 – JUNIO DE 2018 220103 – Juez Civil Municipal y Pequeñas Causas”, mediante el cual se ofertaron las vacantes de los cargos de Jueces de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple. I.4 Defensa El Consejo Superior de la Judicatura manifestó que, la presente acción de tutela es improcedente ya que existen otros mecanismos de defensa judiciales idóneos para controvertir la decisión de trámite aludida por los actores, tales como el medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho; procedimientos en los que pueden solicitar medidas cautelares de urgencia que tienen un trámite expedito y eficaz. Sostuvo que, la acción de tutela tiene vocación de prosperidad cuando a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; sin embargo, en el presente caso

dicha situación no ocurre, toda vez que los actores aún no han sido desvinculados de sus cargos y no se han expedido los actos administrativos de nombramiento de los nuevos funcionarios. Afirmó que, los cargos aludidos por los actores sí fueron ofertados en la Convocatoria núm. 22 de 2013 y corresponden a los Juzgados Civiles Municipales y de Pequeñas Causas, los cuales fueron debidamente enlistados en el Acuerdo PSAA13-9939 de 2013. Advirtió que, mediante Resolución PCSJSR18-1 de 2018 se integraron los registros de elegibles para los referidos cargos y en la actualidad ya fueron resueltos todos los recursos de reposición interpuestos contra la misma, por lo tanto la lista se encuentra en firme. Explicó que, en atención a lo establecido por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia los concursos de méritos en la Rama Judicial se rigen por el “principio de permanencia”, es decir, que en todo momento debe existir disponibilidad de talento humano para la provisión de vacantes al momento en que éstas se presenten, por ello los registros de elegibles tienen una vigencia individual de cuatro (4) años. Adujo que, en cumplimiento del “principio de permanencia”, los procesos de selección de la Rama Judicial no se realizan para un número específico de cargos, sino para todos aquellos que respondan a su misma denominación y categoría dentro de la estructura administrativa del poder judicial, por lo tanto pueden ofertarse plazas creadas antes, durante o después de publicada la Convocatoria o incluso dentro del término de vigencia de los registros de elegibles. Agregó que, por disposición estatutaria para que se pueda convocar a concurso

abierto de méritos destinado a la provisión de un determinado cargo, basta con que el mismo exista en la planta de personal de la Rama Judicial, sin que se pueda limitar la oferta al número de plazas existentes de dicho cargo al momento de la expedición de la convocatoria, pues a diferencia de otros procesos de selección, los de la Rama Judicial deben garantizar la disponibilidad permanente de talento humano para proveer los cargos vacantes en cualquier lugar que se encuentre, por ello el concepto de opción sede, tal y como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011. Expresó que “no le asiste la razón a los tutelantes al afirmar que el cargo que ostentan en provisionalidad se creó con posterioridad al acuerdo de convocatoria y por ello no fue convocado, pues como se dijo con precedencia el concurso se efectúa para especialidades de cargos y no para una plaza específica, por lo que las vacantes existentes en cada especialidad estando vigentes los registros deben ser provistas por los integrantes de las mismas, dado que todas las especialidades de cargos fueron convocadas”. Aseguró que, si bien los 119 Juzgados de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple se crearon de forma permanente en el País a través del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, es decir, con posterioridad a la expedición de la Convocatoria núm. 22 de 2013, dichas plazas podían ser incluidas como opción sede de dicho proceso de selección para que las personas que integraban los registros de elegibles de esos cargos pudieren optar por las vacantes, en el entendido de que en el concurso se ofertaban las diferentes especialidades o denominaciones de Juzgados no un número específico de plazas.

Finalmente, recordó que la designación de una persona en un cargo de propiedad no origina derecho alguno frente a la carrera judicial, independientemente del tiempo de permanencia en el cargo.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones expedidas dentro de concursos de méritos Lo primero que la Sala estima pertinente precisar es que, en principio, y en atención al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no sería procedente para el caso que nos ocupa, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, ha sido reiterada la Jurisprudencia de esta Corporación4 y de la Corte Constitucional5, en cuanto a que en tratándose de la protección oportuna de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso de selección de un aspirante a un empleo público provisto mediante concurso de méritos, el presente amparo es el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y

oportunamente los derechos fundamentales, ya que tales medios de control carecen de idoneidad, eficacia y celeridad. 4 Sentencia de 4 de febrero de 2016, Expediente 2015-00671-01, Actor: Jaime de Jesús Redondo Soto. Sentencia de 28 de enero de 2016, Expediente 2015-01969-01, Actora: Myriam Alix Núñez Rengifo. Sentencia de 2 de junio de 2016, Expediente 2016-00306-01, Actores: Dayana García Pardo y otros. Sentencia de 21 de abril de 2016, Expediente 201600356-01, Actor: Wilson Santiago Casas Ortiz. Sentencia de 14 de mayo de 2015, Expediente 2015-00641-01, Actora: Liceth Zapata Ávila. Sentencia de 16 de abril de 2015, Expediente 2015-00013-01, Actora: Ruth García Ocampo. Sentencia de 5 de febrero de 2015, Expediente 2014-00536-01, Actor: Andrés Felipe Losada Quintero. Sentencia de 14 de mayo de 2015, Expediente 2015-00780-01, Actor: Angélica Yolanda González Rodríguez, entre otras. 5 Sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, sentencia T-213A de 28 de marzo de 2011, sentencia T-507 de 6 de julio de 2012, sentencia T-180 de 16 de abril de 2015, sentencia T-682 de 2 de diciembre de 2016, entre otras. Aunado lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado que cuando la vulneración alegada proviene de un acto administrativo de trámite

expedido dentro de un concurso abierto de méritos, la acción de tutela es procedente de manera excepcional cuando dicha decisión tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial pese a no ser una actuación definitiva, toda vez que el interesado, en principio, no contaría con ningún otro medio de defensa judicial para controvertir el referido acto por no ser susceptible de control jurisdiccional. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “[…] Ahora bien, las decisiones que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 – CPACA-. Por tanto, en el evento de presentarse, en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11 y lo han reiterado las Secciones Primera12 y Cuarta13 en anteriores ocasiones. En este caso, señaló la accionante que participó en la Convocatoria No. 22 establecida a través del Acuerdo No. PSAA 13-9939 de 25 de junio de 2013, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la cual se busca obtener el registro de elegibles para cargos de funcionarios de la Rama Judicial, en donde luego de la práctica de la prueba de conocimientos, se sustrajeron algunas preguntas contestadas por los

participantes, antes de emitir la calificación. Lo anterior podría llevar a concluir que son demandables por este aspecto las Resoluciones través de las cuales se consolidó el puntaje de los concursantes y la resolución a través de la cual se dio respuesta a los derechos de reposición interpuestos; sin embargo, advierte la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el idóneo, por cuanto no se ha proferido la lista de elegibles, y la discusión que gira en torno a la calificación tiene incidencia directa en ella, situación que deriva en que los medios ordinarios no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales, al no poder brindar una solución efectiva que determine la cesación de la posible vulneración ius fundamental […]”6. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1º de junio de 2016, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicación número 2016-00294. “[…] En múltiples oportunidades esta Corporación ha manifestado que en materia de concursos públicos de méritos la convocatoria constituye la regla del proceso de selección de los aspirantes a ocupar los cargos ofertados, de manera que ésta es vinculante tanto para los concursantes como para la Administración. También expresó, en un principio, que si bien existían otros medios de defensa judiciales para emprender la defensa de los derechos que se estiman conculcados con las decisiones que se adoptan en el trámite de los concursos de méritos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho medio no siempre era el eficaz para su protección, de manera que la acción de tutela se convertía en el medio idóneo para

proteger los derechos fundamentales que en estos eventos llegaren a verse involucrados. En la actualidad, la razón por la cual se acepta la acción de tutela contra los actos administrativos que se profieren en el trámite de los concursos de méritos, no tiene que ver con el hecho de que tales mecanismos no sean eficaces, sino porque dichos actos son preparatorios o de trámite y, en esa medida, no susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”7. A su vez, la Corte Constitucional ha considerado: “[…] Ahora bien, en el caso de la procedibilidad de la acción de tutela en concursos de méritos esta Corte ha realizado algunas precisiones adicionales. En la sentencia SU-617 de 2013, la Corte señaló que era necesario determinar si en el marco de un concurso la demanda radica sobre actos administrativos de trámite, pues estos simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. En ese mismo pronunciamiento, la Sala Plena precisó que el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) determinó que por regla general los actos de trámite no son susceptibles de recursos en vía gubernativa, y que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien mediante alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. De manera que, contra la acción de tutela solo

procedería de manera excepcional, cuando el citado acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y cuando además se demuestre que resulta en una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de junio de 2016, Consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número 2016-00108. 3.5 Recientemente, en la sentencia SU-553 de 2015, la Sala Plena de la Corte se refirió de manera especial a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos relacionados con la provisión de cargos en la rama judicial. Al respecto, se explicó que por ejemplo la acción de tutela era procedente, cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia, pues como consecuencia de ello, no se le podría garantizar la protección de su derecho por las vías judiciales existentes, lo que generaría un perjuicio irremediable. Igualmente, en la citada sentencia de unificación se reiteró que la Corte ha fijado (Sentencia T-090 de 2013) dos subreglas para la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos: «(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el

cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor» […] Finalmente, es necesario recordar, que (iii) el acto que se demande en relación con el concurso de méritos no puede ser un mero acto de trámite, pues debe corresponder a una actuación que defina una situación sustancial para el afectado, y debe ser producto de una actuación irrazonable y desproporcionada por parte de la administración […]”8. “[…] 6.4. En los casos de la referencia en los que los actores cuestionan el acto de la publicación de resultados de las pruebas practicadas con ocasión del concurso de méritos de docentes y directivos docentes a nivel nacional, que –como se indicó en los acápites anteriores–, constituyen actos de trámite contra los cuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, por regla general, no proceden los recursos por la vía gubernativa, ni tampoco las acciones contencioso administrativas, los accionantes carecen, prima facie, de otros medios de defensa judicial y, por tanto, de acciones eficaces para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados por los peticionarios en cada una de las acciones de tutela. […] Bajo ese supuesto, dado el carácter de actos ejecutivos y no de fondo, como lo sostiene el Consejo de Estado, la acción contencioso

administrativa que eventualmente propusieran los actores, desde el inicio puede ser rechazada o finalmente puede respecto de ellos proferirse una decisión inhibitoria, que en últimas implicaría la desprotección judicial del derecho al debido proceso administrativo invocado por los demandantes. […] En este orden de ideas, si bien el Consejo de Estado ha reconocido que es posible que proceda eventualmente la acción contenciosa sobre actos 8 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, sentencia T-386 de 28 de julio de 2016, Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva, radicado número T-5.466.709. de ejecución o de trámite cuando la administración se aparta del alcance del fallo[67] o son actos de fondo, ello no implica a priori la procedibilidad de la protección contencioso administrativa en las circunstancias de la referencia, pues la regla general es la improcedencia de la acción. Ello significa una incertidumbre sobre la eventual protección que ese mecanismo de defensa pueda conferir a la protección del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso de los peticionarios. Ahora bien, en gracia de discusión, si se admitiese que contra el acto de publicación de resultados de las pruebas es admitida por esa jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, difícilmente podría alegarse la eficacia del medio judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, puesto que la prolongada espera para la culminación de un proceso contencioso administrativo, que aún cuando no siempre tal circunstancia desvirtúa un medio de defensa judicial aplicable, en los casos bajo revisión es relevante puesto que no les garantiza a los peticionarios el acceso inmediato al derecho fundamental

de rango constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de mérito, dado que con probabilidad a su terminación, ya los derechos en disputa se hayan extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo sobre esos actos, radica precisamente en la naturaleza de trámite o no de esos actos. […] Así la cosas, la acción de tutela es procedente en los casos bajo revisión por cuanto los actores carecen de medio de defensa judicial o, aún existiendo éste, no resulta ser idóneo para el amparo efectivo de los derechos invocados como vulnerados […]”9. “[…] Por tanto, contra los actos de trámite la acción de tutela solo procede de manera excepcional, cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución […]”10. Sin perjuicio de lo explicado en líneas anteriores, esta Sala también ha advertido que la acción de tutela debe ser incoada antes del vencimiento del término de caducidad del medio de control idóneo principal11 y una vez agotados todos los recursos procedentes dentro del propio concurso12, en aras de salvaguardar los 9 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-945 de 16 de diciembre de 2009, Magistrado ponente Mauricio González Cuervo, radicado número T-1711686.

10 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-617 de 5 de septiembre de 2013, Magistrado ponente Nelson Pinilla Pinilla, radicado número T-2687745, T-2692360, T-2695480, T-2707153, T-2709527, T-2712179, T-2715828, T-2724245, T2724671, T-2727100, T-2727958, T-2728741, T-2.736.427, T-2736428, T-2737154, T-2739475, T-2771202, T-2771203, T2771433, T-2771484, T-2773068, T-2773225, T-2774829, T-2775886, T-2777850, T-2779882, T-2781408, T-2781409 y T2783291, acumulados. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 2016, Consejera ponente María Elizabeth García González, radicación número 2016-00853. 12 Cons