CE - 11001-03-15-000-2018-01882-00(REV) AV NMPG-2022

ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Expediente núm. 11001031500020180188200

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Actora: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPCon el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, manifiesto que aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 24 de marzo de 2022, mediante la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión promovido contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado el 24 de octubre de 2012, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 630001233100020100011401, aclaro mi voto por las siguientes razones: Aunque las causales invocadas por la parte recurrente, frente a la presunta violación al debido proceso y el exceso de la prestación reconocida, se encuadran en las circunstancias establecidas en la Ley 797 de 2003, no se esgrimió razón de fondo que las explicara, lo que impedía su análisis por ausencia de carga argumentativa. Además, tales alegaciones tampoco validan la competencia para que el juez

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Número único de radicación: 11001031500020180188200

Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO extraordinario examine el desconocimiento del “precedente judicial” y “la aplicación del IBL en el marco del régimen de transición”, a fin de corroborar la validez jurídica de la sentencia que se cuestiona.

Por ello, como ya lo indiqué, aunque estuve de acuerdo con la decisión de

declarar infundado el recurso, no compartí los motivos que se esgrimieron para arribar a tal conclusión. En efecto, la configuración de la causal de exceso de la cuantía reconocida y que invocó la UGPP y a la que se restringió el fallo, precisó que “[…] la controversia gira en torno a la normativa que debió tomarse por fundamento para establecer el ingreso base de liquidación y los factores salariales para el cálculo de la mesada pensional de la causante, sin hacer manifestación alguna a actuaciones violatorias del derecho al debido proceso. Por esa razón, el estudio se limitará al cargo que refiere a la cuantía de la pensión reconocida en exceso […]”. Y para despachar esta causal se afirmó “[…] que el reconocimiento excesivo de la mesada pensional de la causante tuvo por origen el desconocimiento de la postura asumida por la Corte Constitucional frente a la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición. Para la Sala, el discernimiento 3

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Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO efectuado en la demanda no tiene la entidad suficiente para invalidar la sentencia acusada […]”.

En ese sentido, el fallo optó por dar validez a la decisión judicial a partir de la aplicación del precedente1 vigente para el Consejo de Estado al momento de emitir la decisión objeto del recurso, cuando claramente la causal de exceso de la prestación le permite al juez extraordinario identificar si para el momento de expedición de la sentencia objeto de examen ya se había proferido la sentencia C-258-132, a fin de establecer

1 El desconocimiento del precedente por virtud de la sentencia C-590 de 2005, constituye una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, lo que torna en infundado el recurso extraordinario, pues no es posible su examen a través de este medio judicial de carácter extraordinario. Sobre el particular esta Corporación refirió: “[…] El recurso extraordinario de revisión no procede para revisar una sentencia por el desconocimiento del precedente judicial, pues esta no es una causal prevista por el legislador para el efecto. Debe advertirse que cuando se trate del desconocimiento del precedente judicial –esto es, la sub regla jurídica fijada en la respectiva sentencia o sentencias que tengan la entidad de precedente-, la legislación prevé el denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procedente, sí, contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 256 a 268 del CPACA. De no proceder el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tendría cabida la acción de tutela contra providencia judicial para garantizar la aplicación de una sentencia de unificación o de un precedente judicial, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con el fin de proteger el derecho fundamental de igualdad […]”. Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Trece Especial de Decisión. Sentencia de 7 de abril de 2015. Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02724-00(REV). Actor: sociedad Audifarma S.A.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 La Corte Constitucional en dicho fallo de constitucionalidad, resolvió: “[…] Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del proceso, por falta de legitimación. Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo. Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. (ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. (iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de

2013. 4

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Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO si el fallo acusado desconoció el mandato interpretativo sobre la aplicación del IBL3 en el reconocimiento de las prestaciones periódicas.

En este caso, como lo concluyó el fallo, no procede la infirmación de la sentencia recurrida, pero la razón es porque la sentencia cuestionada es anterior a la determinación de inexequibilidad y constitucional condicionada que declaró la Corte Constitucional. En ese sentido, no era exigible dar aplicación a la sentencia de constitucionalidad que aclaró que el IBL no formaba parte del régimen de transición. Además, la UGPP en su condición de recurrente no fue clara ni específica en señalar cuáles eran los valores de exceso para la prestación reconocida. Su argumentación debió indicar en qué porcentaje y por qué motivo le correspondía una suma diferente a la que constituye la pensión Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013. Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas

encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. Sexto.- COMUNICAR la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y al Ministerio del Trabajo la presente sentencia para que velen por su efectivo cumplimiento. […]” 3 Al respecto se lee: “En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso […]” 5

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Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO reconocida, bien por el monto, la tasa de reemplazo y/o los factores contemplados para su liquidación, pues solo en la medida en que exista claridad sobre el reproche de exceso, el juez extraordinario tiene punto de comparación para identificar si se configura o no la causal.

Y aunque el fallo refirió que “[…] en lo que respecta al monto de la pensión, se observa que ésta pasó a equivaler $1’753.313, a equivaler $4’217.426 efectiva a partir del 1° de diciembre de 200834, aumento que no puede ser

catalogado como excesivo, privilegiado ni desproporcionado, dado que, revisada la trayectoria laboral de la señora Escárraga López, no se evidencia que hubiera tenido una vinculación precaria o un aumento excesivo en su salario durante los años que antecedieron al último semestre laborado y durante este último lapso, que fue tenido en cuenta para liquidar su pensión […]”, lo cierto es que no existió claridad argumentativa de la UGPP, de la cual se delimitara que ese incremento desatendió las disposiciones aplicables y por este motivo la suma reconocida deba considerarse como excesiva, sin que exista un reproche frente a los factores que componen la prestación4. Al respecto y frente a esta causal que se examinó, la Sala Especial de Decisión 8 de la Sala Contenciosa5, precisó lo siguiente: 4 El argumento se restringió de manera general al concepto del IBL y nada se dijo frente a la bonificación especial de la Contraloría General de la República o quinquenio, cuyo porcentaje también analizó el ad quem para verificar la legalidad del reconocimiento cuestionado en el proceso ordinario. 5 Consejo e Estado - Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo - Sala 8 Especial De Decisión. Sentencia de 28 de febrero de 2022. Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión. Número único de radicación: 6

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Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO “[…] En relación con la causal prevista en el literal b) que se alegó en la demanda, se aclara que la revisión de la sentencia que reconoce la prestación podrá solicitarse “cuando la cuantía del

derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, lo que significa que bajo tal supuesto el aspecto a controvertir no debe dirigirse a cuestionar el reconocimiento pensional propiamente dicho, sino la cuantía bajo la cual se concedió la prestación. La UGPP para explicar esta causal no identifica cómo o de qué manera la suma reconocida excede el porcentaje que debió considerarse para liquidar la pensión gracia, es decir, no cuestiona los factores salariales fundamento de prestación ni controvierte aspectos propios de la cuantía del derecho […]. Así lo ha considerado esta Corporación al examinar asuntos similares como el aquí estudiado: “[…] La causal prevista en el literal a)(sic) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invocada por la UGPP, establece que la revisión podrá solicitarse “Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.”, lo que significa QUE BAJO TAL SUPUESTO EL ASPECTO A CONTROVERTIR NO DEBE DIRIGIRSE A CUESTIONAR EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL PROPIAMENTE DICHO, sino la cuantía bajo la cual se concedió la prestación […]” . Así pues, se imponía declarar infundado el recurso, como en efecto ocurrió, pero por las razones precedentes.

11001031500020200305200. Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP CP Nubia Margoth Peña Garzón.

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Actora: UGPP ACLARACIÓN DE VOTO En estos términos, dejo consignados los motivos de la aclaración de mi voto. fecha ut supra,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera