CE-11001-03-15-000-2018-01887-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DESVINCULACIÓN

DE FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR

IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA / DEBER DEL FUNCIONARIO

DE SOLICITAR REUBICACIÓN EN CARGO EQUIVALENTE / CARGA PROBATORIA DEL FUNCIONARIO DE ACREDITAR CARGO VACANTE EQUIVALENTE PARA SU REUBICACIÓN - Para obtener eventualmente trato preferencial / INTEGRANTE DE LISTA DE ELEGIBLES - Derecho preferente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Advierte la Sala, que lo pretendido por la actora es que, por ser prepensionada, se ordene anular o dejar sin efectos la opción de sede que se efectuó del cargo de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Garantías de Bucaramanga y su no desvinculación del mismo; en tal medida resulta importante reiterar que la accionante no solicitó su reubicación en otro cargo, simplemente poder mantenerse en el cargo que ya posee (…) la accionante tenia necesariamente que solicitar su reubicación en un cargo vacante acorde con su situación laboral, que no implique desmejora de sus condiciones laborales, lo cual no hizo toda vez que en su escrito inicial se limitó en pedir se le mantuviera su vinculación en el cargo que ostenta en provisionalidad y que se reitera, será ocupado por quien ganó el concurso de méritos. En tal medida, tenía la carga de probar que en efecto existen cargos vacantes similares al que ostenta en propiedad, al cual eventualmente la autoridad accionada podría reubicarla, lo anterior en consonancia a la obligación

que tiene la entidad accionada de darle un trato preferencial como medida de acción afirmativa, por su condición de sujeto de especial protección. Así, se evidencia que la decisión que adopte la autoridad judicial accionada de desvincular a la actora del cargo que desempeña en provisionalidad obedecerá a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no podrá reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin magnético a la fecha (31/07/2018)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01887-00(AC)

Actor: MATILDE TERESA ARÉVALO CABRALES

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA

ADMINISTRATIVA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1 Con escrito radicado el 8 de junio de 20181, en la Secretaría General del

Consejo de Estado, la señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de Carrera Judicial, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital. 1.2. La accionante consideró vulneradas sus garantías en razón a que el cargo que desempeña actualmente en provisionalidad como Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, fue publicado como “vacantes publicadas del 1 al 8 de junio de 2018” por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura para proveer tales cargos en el marco del Acuerdo No. PSAA 13-9939 de 25 de junio de 2013 y la “Convocatoria 22”; como quiera que ostenta el estatus de pre pensionada. 1.3. Con base en lo anterior, la accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió “(…) anular o dejar sin efectos las opciones que se hubieran podido efectuar del cargo de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, incluido como vacante, no obstante el desempeño de provisionalidad de quien ostenta estatus de pre pensionada. Así mismo, como decisión definitiva, la no desvinculación.”2

2. Hechos probado y/o admitidos 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 4 del expediente La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para

la decisión que se adoptará. 2.1 La señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales nació el 2 de octubre de 1963 y se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde el 16 de septiembre de 1987. Actualmente se desempeña en provisionalidad en el cargo de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga. 2.2. En desarrollo del Acuerdo N° PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, se efectuó la convocatoria 22, que en la actualidad se encuentra en etapa de opciones de sede de que trata el artículo 7 7.733 de dicho acto administrativo 2.3. La Unidad de Administración de Carrea Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, emitió el listado de vacantes del 1° al 8 de junio de 2018, y se incluyó como tal el cargo ocupado en provisionalidad por la accionante. 2.4. El 25 de mayo de 2018 la señora Arévalo Cabrales informó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, sobre su calidad de prepensionada, con el fin de que sean anuladas las opciones de sedes publicadas sobre el cargo que ocupa en provisionalidad. 2.5. El 28 de mayo de 2018 el Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Santander en respuesta a la solicitud elevada, informó que en razón a que dicha entidad solo se encarga de administrar la carrera judicial de su respectiva jurisdicción, no cuenta con autorización para modificar las publicaciones de la información en mención ya que no tiene acceso

al portal web de publicaciones de opciones de sede para la convocatoria. Informó que por lo anterior remitió a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, “la información de opciones de sedes para funcionarios en cuadros anexos de Excel discriminando por cada Distrito y Jurisdicción, realizando las correspondientes observaciones del caso, es decir, si se encuentra un traslado en trámite, si el funcionario se encuentra con protección laboral reforzada ya sea por pre pensión o embarazo, en cumplimiento de la Circular CJC17-7 del 2 de junio de 2017…” 3 7.3. Opciones de sede: Esta se realizará de conformidad con el parágrafo del artículo 162 y 165 de la Ley 270 de 1996 y el reglamento vigente. Para quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla, deberán acreditar el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás requisitos legales, a efectos de obtener la confirmación por el correspondiente nominador. Reiteró que se le informó su condición de prepensionada a la Unidad de Administración de Carrera Judicial para su respectivo trámite y es dicha unidad quien publica opciones de sede y traslados a nivel nacional, autoridad administrativa que adujo que “…en la publicación de las vacantes de funcionarios del mes de junio de 2018, se dejó consignado que sobre el cargo de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, se presenta una situación especial, pues la persona que ocupa el cargo en provisionalidad argumenta tener estabilidad laboral reforzada por ser pre pensionada, situación que debe ponderar el nominador en el momento de hacer la

designación”4.

3. Sustento de la vulneración Como sustento de la petición de amparo, indicó que reúne los requisitos de persona en condiciones de pre pensionada, en razón a que le faltan menos de tres años para acceder a la pensión y no cuenta con más ingresos, además tiene dos hijas menores de edad quienes están estudiando, y dependen económicamente de su trabajo.

Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2014, estableció la procedencia del reintegro a los provisionales que se encontraran próximos a pensionarse. Afirmó que según la Corte Constitucional, no es posible desplazar el derecho del concursante en una lista de elegibles, por el servidor en provisionalidad, aun cuando esté cobijado por alguna condición especial, conforme a lo señalado en la Sentencia SU-446 de 2011. Citó otras sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado5, que sustenta su tesis y en las cuales se amparó el derecho fundamental a la estabilidad laboral de los accionantes por tener condición de prepensionados. 4 Folio 48 del expediente. 5 Las referidas sentencias son: Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección A, radicado N° 66001-2333-000-2016-00877-01(AC); Corte Constitucional sentencia T-373 de 2017; Consejo de Estado – Sección Cuarta, radicado N° 08001-23-33-000-2016-01041-01; Corte Constitucional sentencia T 357 de 2016;

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

Mediante auto del 14 de junio de 20186, la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como; a los Magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial y al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, como autoridades accionadas para que en el término de dos (2) días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. Así mismo, mediante correo electrónico se les notificó a los integrantes de la lista de elegibles que optan por el cargo de Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la convocatoria 22, como terceros interesados, para que en el término de dos (2) días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. 4.2. Intervenciones Efectuadas las notificaciones pertinentes, obrantes del folio 14 al 26 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2. Intervención del Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Santander7 El presidente de la entidad accionada mediante escrito enviado vía correo electrónico el 26 de junio de 2018, solicitó subsidiariamente, se negaran las pretensiones de la presente demanda y su desvinculación del presente trámite por no tener competencia para dar solución de fondo a la situación fáctica suscitada. Señaló que en desarrollo del Acuerdo N° PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 remitió a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial la información de

opciones de sedes para funcionarios en cuadros anexos de Excel, discriminado 6 Folio 16 del expediente. 7 Folio 38 del expediente por cada Distrito y Jurisdicción, realizando las correspondientes observaciones del caso, es decir, si el funcionario se encuentra con protección laboral reforzada ya sea por pensión o embarazo, en cumplimiento de la Circular CJC17-7 del 2 de junio de 2017. Reiteró que en virtud de la solicitud de exclusión de la sede por razones de estabilidad laboral reforzada efectuada por la accionante, ésta fue remitida con los correspondientes soportes, a la Unidad de Carrera Judicial de Bogotá, toda vez que esa seccional no cuenta con autorización para modificar las publicaciones de la información en mención, ya que no tiene acceso al portal web de publicaciones de opciones de sede para la convocatoria. Por otro lado manifestó que no se debe conceder la protección alegada en cuanto, una vez verificada la situación laboral de la accionante con la Coordinadora del Área de Talento Humano, encontró que si bien se desempeña en provisionalidad en el cargo alegado, así mismo cuenta con la propiedad en el cargo de Secretaria del Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Garantías de Bucaramanga; “luego en el caso de que sea provisto el cargo de Juez que ocupa en provisionalidad, tiene la opción de regresar al cargo que tiene en propiedad como Secretaria.” Concluyó que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-003 del 8 de febrero de 2018, la tutelante no tendría derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón a que el único requisito que le faltaría para

acceder a la pensión de vejez sería el de la edad, ya que debido a sus 31 años de servicio a la Rama Judicial, se deduce que tiene más de 1300 semanas cotizadas y con ello se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización. Agregó que por lo anterior no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionalidad, “dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y no se frustra con ello el acceso a la pensión de vejez, más aun cuando como se indicó en el párrafo anterior, la accionante tiene un cargo en propiedad dentro de la Rama Judicial.” 4.3 Intervención del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial8 La Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante escrito enviado vía correo electrónico el 26 de junio de 2018, 8 Folio 47 del expediente. solicitó se declare la improcedencia de la acción toda vez que la vinculación en provisionalidad de la señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales no le otorga el derecho de estabilidad laboral como núcleo esencial del derecho de trabajo. Indicó que tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional9, la accionante no está protegida por la legislación que regula el retén social de los pre pensionados, en cuanto los servidores designados en provisionalidad en cargos de carrera, no están amparados por fuero alguno de estabilidad contenidos en la ley. Al respecto manifestó que la protección especial denominada retén social fue

reglamentado por el Gobierno Nacional en procesos de modernización de las entidades que integran la Rama Judicial del poder público mediante la Ley 790 de 2002, situación fáctica y jurídica que difiere del presente caso ya que en el mismo, se trata de cargos correspondientes a la Rama Judicial que no se encuentran en procesos de restructuración o modernización, sino en desarrollo normal de su provisión de cargos dentro del respectivo concurso de méritos, los cuales obligan al nominador a realizar el respectivo nombramiento y la desvinculación de quien ocupa el cargo en provisionalidad. Indicó que si bien la actora interpuso la acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable, no se acreditó al menos sumariamente que éste se le hubiese causado, circunstancia que hace improcedente la acción, máxime que no ha sido retirada del cargo que ocupa. 4.4. Intervención de los terceros interesados Con escritos similares enviados vía correo electrónico el 28 de junio de 2018, los señores Gabriel Andrés Moreno Castañeda, Andrea Carolina Sanabria Galán, Ángela Castellanos Barajas, Iván Darío Zambrano Roa, en su calidad de terceros interesados por integrar la lista de elegibles que aspiran al cargo de Juez Penal Municipal con Función de Garantías de Bucaramanga, solicitaron se declare improcedente la presente acción de tutela por subsidiariedad, en cuanto cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento. Manifestaron que al ser integrantes de la lista de elegibles tienen un derecho subjetivo y cierto, de índole superior, forjado durante los 5 años de esfuerzo, que no puede ser desconocido con la pretensión tutelar.

Advirtieron que la accionante pudo participar de la Convocatoria N° 22 para proveer los cargos de funcionarios judiciales al igual que todos los que cumplieron los requisitos exigidos, luego no se le desconoció su derecho a la igualdad. 9 Sentencia T187 del 2010 Agregaron que en el presente asunto no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable toda vez que la accionante, quien se desempeñaba como secretaria en propiedad en un juzgado homólogo de la ciudad de Bucaramanga, decidió renunciar a su cargo en carrera para mantenerse como juez en provisionalidad en el Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga. Por lo anterior, debió contemplar el riesgo que ameritaba su decisión. Concluyó que si bien la demandante afirma tener a su cargo dos hijas que estudian, lo cierto es que no se probó la existencia o no de otros ingresos al núcleo familiar, ni tampoco se hizo referencia a la labor o el trabajo que desempeña su esposo en la Rama Judicial, para así determinar la afectación de su mínimo vital.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 055 de 2003 emanado de esta

Corporación.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de amparo Corresponde a esta Sala determinar si, ¿Se le vulneran los derechos

fundamentales a la actora con ocasión a la decisión de la autoridad judicial accionada de incluir el cargo que actualmente desempeña en provisionalidad como Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, en las “vacantes publicadas del 1 al 8 de junio de 2018” por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura para proveer tales cargos en el marco del Acuerdo No. PSAA 13-9939 de 25 de junio de 2013, a pesar de su condición de prepensionada?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) generalidades de la acción de tutela; (ii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad; y (iv) análisis del caso en concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental,

salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 3.3. Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, situación que representa un derecho preferente respecto de quienes no participaron en el mismo, o que pese a concursar no superaron las etapas clasificatorias o en últimas no quedaron en lista de elegibles luego de las correspondientes fases. Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. No obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación10, gozan de una estabilidad relativa, en la

medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación11. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad. En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. ..” 3.4. Análisis del caso en concreto

10 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 11 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. La señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales, instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de Carrera Judicial para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada, con ocasión de la inclusión del cargo que actualmente desempeña en provisionalidad de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, en las “vacantes publicadas del 1 al 8 de junio de 2018” por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura para proveer tales cargos en el marco del Acuerdo No. PSAA 13-9939 de 25 de junio de 2013. La actora en su escrito de tutela alegó que reúne los requisitos de persona en condiciones de prepensionada, en razón a que le faltan menos de tres años para

acceder a la pensión y no cuenta con más ingresos, además tiene dos hijas menores de edad quienes están estudiando, y dependen económicamente de su trabajo. Por otro lado, se tiene que en la publicación de las opciones de vacantes se incluyó el cargo de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el cual desempeña en la actualidad la accionante. Advierte la Sala, que lo pretendido por la actora es que, por ser prepensionada, se ordene anular o dejar sin efectos la opción de sede que se efectuó del cargo de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Garantías de Bucaramanga y su no desvinculación del mismo; en tal medida resulta importante reiterar que la accionante no solicitó su reubicación en otro cargo, simplemente poder mantenerse en el cargo que ya posee. En esta medida, si bien la Corte Constitucional ha reconocido que “dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y los discapacitados, a quienes si bien por esa sola circunstancia, no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, si surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa, tendiente a no lesionar los derechos fundamentales de ese grupo de personas, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos o, de no haberse

dispuesto previamente ningún dispositivo en ese sentido, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.”12 Conforme a lo anterior si bien es cierto que la entidad accionada tiene una obligación jurídico constitucional con la accionante por ser un sujeto de especial protección, toda vez que está próxima a pensionarse, tenía la obligación de darle un trato preferencial como medida de acción afirmativa, tal y como lo establece la sentencia SU-446 de 2011, también lo es que en dicha sentencia se enfatiza que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. En la sentencia C-588 de 2009, se manifestó sobre este punto, así: “… la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados” En este orden de ideas, se observa que una vez el cargo sea provisto, en virtud

del resultado del concurso de méritos, la funcionaria en provisionalidad será desplazada del cargo una vez éste sea ocupado por quien ganó el concurso de méritos, que tendrá un derecho preferente respecto de la persona que no participó en el mismo o no quedó en el registro de elegibilidad. En tal sentido, la accionante tenia necesariamente que solicitar su reubicación en un cargo vacante acorde con su situación laboral, que no implique desmejora de sus condiciones laborales, lo cual no hizo toda vez que en su escrito inicial se limitó en pedir se le mantuviera su vinculación en el cargo que ostenta en provisionalidad y que se reitera, será ocupado por quien ganó el concurso de méritos. En tal medida, tenía la carga de probar que en efecto existen cargos vacantes similares al que ostenta en propiedad, al cual eventualmente la autoridad accionada podría reubicarla, lo anterior en consonancia a la obligación que tiene la entidad accionada de darle un trato preferencial como medida de acción afirmativa, por su condición de sujeto de especial protección. 12 Corte Constitucional T-462/11 Así, se evidencia que la decisión que adopte la autoridad judicial accionada de desvincular a la actora del cargo que desempeña en provisionalidad obedecerá a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no podrá reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo. Respecto de la aplicación de la sentencia T-326 de 2014, se precisa que ésta representa un criterio auxiliar en los términos del artículo 230 de la Constitución

Política, toda vez que no contienen una regla o subregla, por tanto, no constituye un precedente que deba ser tenido en cuenta. En cualquier caso, el amparo no procede en razón a que la accionante no se encuentra en estado de indefensión y adicionalmente no está en una condición que le impida o dificulte ejercer sus actividades profesionales. En consecuencia, la Sala negará el amparo solicitado, de conformidad con lo señalado en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Matilde Teresa Arévalo Cabrales, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con los establecido en el Artículo 30 de Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera Salvamento de voto

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero