CE-11001-03-15-000-2018-01889-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN

DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al confirmar la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con el IBL se fundamentó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado que establece que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por esta Corporación y no la posición sentada por la Corte Constitucional (…) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció la posición de la Corte Constitucional, comoquiera que su decisión la

adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política o en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE

1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01889-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTROS

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Actuación administrativa La extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE mediante la Resolución 28073 del 23 de junio de 2008 reconoció a favor del señor Eduardo Pertúz Berrio pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en 7 años, 4 meses y 10 días de servicio, conforme con lo determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de todos los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1194, en cuantía de $594.057, efectiva a partir del 27 de diciembre de 2006. Posteriormente, a través de las Resoluciones UGM 037112 del 8 de marzo de 2012 y RPD 000091 del 3 de enero de 2013 fue negada la reliquidación de la pensión del señor Pertúz Berrio, esta última confirmada mediante Resolución RDP 013360 del 19 de marzo de 2013. b)Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, el señor Pertúz Berrio interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de obtener la nulidad de los citados actos administrativos y condenar a la demandada a reliquidar y pagar su pensión con el ingreso base de la pensión, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. El 16 de abril de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 7 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó confirmó el fallo de primera instancia. c) Inconformidad Afirmó que los fallos emitidos por las autoridades judiciales accionadas son adversos a derecho, en razón a que dichos pronunciamientos van en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave afectación de los principios de la sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema general de la seguridad social, así como el debido proceso. Lo anterior, toda vez que se ordenó reliquidar la pensión del señor Eduardo Pertúz Berrio con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, en desconocimiento del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que únicamente se mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto entendido como la tasa de reemplazo, pero con exclusión del IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en las

sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Precisó que los precedentes citados establecen que el monto hace referencia a la tasa de reemplazo y, por ende, excluye el IBL, de manera que lo correcto a la hora de liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es tener en cuenta el promedio de los últimos diez años o del tiempo que le hiciere falta, con lo factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo expuesto, consideró que las sentencias controvertidas incurrieron en el defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En consecuencia, dejar sin efectos las sentencias del 16 de abril de 2015 y 7 de diciembre de 2017 proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente, dentro del proceso radicado 2014-00221. Para en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se ordene reliquidar la pensión de vejez del señor Pertúz Berrio con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respetando el régimen anterior en lo que respecta a la edad,

tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años, conforme lo prevé el inciso 3.º y el artículo 21 de la misma norma y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. De manera subsidiaria, peticionó que en el evento en que se determine la procedencia de alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, se amparen transitoriamente los derechos fundamentales invocados y se suspendan los efectos de las mismas, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Chocó (ff. 56-57) La magistrada Norma Moreno Mosquera solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, en razón a que no se configura ninguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional para su procedencia contra providencias judiciales. Asimismo, señaló que el estudio efectuado en el proceso ordinario permitió colegir que el señor Eduardo Pertúz Berrio tenía derecho a que se reliquidara su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, conclusión que tuvo como fundamento la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado sobre el particular. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó (f. 59) El juez Yerfferson Romaña Tello indicó que se sujetaría a lo resuelto en esta sede constitucional, con la aclaración de la inexistencia de la transgresión de los derechos invocados por la entidad pensional.

El señor Eduardo Pertúz Berrio no hizo ninguna manifestación sobre el asunto de la referencia, a pesar de que fue debidamente notificado (f. 50).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018

de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los

requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Problema jurídico. Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el presente asunto se centra en el defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Cuáles fueron las razones que el Tribunal Administrativo del Chocó expuso para confirmar el fallo de primera instancia, a través del cual se accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho incoado por el señor Eduardo Pertúz Berrio? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación directa de la Constitución Política; (IV) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la

igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4º de dicha normativa.

Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en

el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

V. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas

beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente

para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. - Análisis de la sentencia discutida en el caso bajo estudio La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó.

Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 7 de diciembre de 2017 incurrió en un defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. 9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. Lo anterior, en razón a que ordenó reliquidar la pensión del señor Pertúz Berrio en contra vía de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 (ff. 1 a 11). Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Eduardo Pertúz Berrio presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 28073 del 23 de junio de 2008 mediante la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal reconoció a su favor pensión de vejez; UGM 037112 del 8 de marzo de 2012 y RPD 000091 del 3 de enero de 2013, mediante las cuales fue reconocida la pensión de vejez, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el ingreso base de la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el

último año de servicio. Al respecto, se observa que el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó mediante providencia del 7 de diciembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda al colegir, según lo consignado en la sentencia de segunda instancia, que el señor Pertúz Berrio era beneficiario del régimen de transición, por lo cual, debía aplicársele lo previsto en la Ley 33 de 1985 y, en ese orden de ideas, su pensión debía reconocerse y liquidarse con el equivalente al 75% del salario y, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicios, de conformidad con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (ff. 18 vto.-19) La parte demandada impugnó la anterior decisión y el Tribunal Administrativo del Chocó a través del fallo del 7 de diciembre de 2017 confirmó la providencia de primera instancia (ff. 16-24). Como argumento de la decisión y luego de hacer un recuento de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la normativa aplicable a la pensión del demandante, el Tribunal de la referencia indicó que mantendría su posición en el sentido aplicar todos los elementos del régimen anterior (edad, tiempo de servicio y monto) a quienes gozan del beneficio de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, únicamente, aplicar el IBL definido en esta última norma cuando resulte más favorable. En igual sentido, explicó que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no

resultaban aplicables al caso bajo estudio, comoquiera que en dichas oportunidades se estudiaron los regímenes pensionales de los congresistas y de los funcionarios de la Rama Judicial y magistrados de las Altas Corporaciones judiciales, sin que el accionante ostente esa calidad. De otra parte, resaltó que en atención a la unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en materia de reliquidación pensional para aquellos servidores que quedaron amparados por las Leyes 33 y 62 de 1985, como el caso del señor Pertúz Berrio, debían tenerse en cuenta todos los factores que constituyan salario, es decir, aquellas sumas que el trabajador perciba de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. En esos términos, la autoridad judicial accionada manifestó que al reliquidarse la pensión del allí demandante debían tenerse en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. Sobre el caso particular, especificó que al señor Eduardo Pertúz Berrio lo cobijaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia dicha norma, esto es, el 1.º de abril de 1994, contaba con 42 años de edad. En igual sentido, señaló que mediante la Resolución 28073 del 23 de junio de 2008 la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció una pensión de vejez al demandado por retiro definitivo del servicio y sólo incluyó únicamente como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras. Sin embargo, según certificación obrante en el expediente el

mismo devengó en el último año de servicio asignación básica, beneficio de localización, horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, quinquenio y auxilio de retiro. Por tanto, aclaró que el demandante tenía derecho a que su pensión de vejez se reliquidara con el equivalente del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio (10 de agosto de 2000 al 10 de agosto de 2001), con inclusión de los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta, tal como el a quo lo dispuso. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al confirmar la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con el IBL se fundamentó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado que establece que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo