CE-11001-03-15-000-2018-01890-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de (...) la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor [J.O.G.O.], que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01890-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la

Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: aSírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA el 253 de marzo de 2017 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, el 14 de diciembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 1500133330082016002300. bConsecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ el 14 de diciembre de 2017, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor JORGE OCTAVIO GONZALEZ OSMA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios, cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: aEn caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de

manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. bEn consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA, el 23 de marzo de 2017 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOYACÁ, el 14 de diciembre de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela1”.

2. Hechos La entidad accionante sostuvo que el señor Jorge Octavio González Osma nació el 8 de agosto de 1953 y prestó sus servicios al departamento de Boyacá desde el 1 Folio 12. 21 de febrero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2012, desempeñando como último cargo el de auxiliar de servicios generales.

Afirmó que mediante Resolución PAP 052081 de 6 de mayo de 2011, CAJANAL reconoció la pensión de vejez con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Aseveró que el señor Jorge Octavio González Osma solicitó la reliquidación de pensional, sin embargo, fue negada mediante Resolución Nº RDP 034967 de 31 de julio de 2013, decisión que fue confirmada mediante Resolución RDP 041471 de 6 de septiembre de 2013 (en reposición), y por la Resolución RDP 42043 de 10

de septiembre de 2013 (en apelación). Adujo que el señor Jorge Octavio González Osma instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja, quien mediante sentencia de 23 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con base en el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en providencia de 14 de diciembre de 2017.

3. Fundamentos de la acción La entidad accionante considera que en las providencias de 23 de marzo de 2017 y de 14 de diciembre de 2017, emanadas del Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja y del Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente, son violatorias de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Igualmente, señaló que incurrieron en los defectos i) sustantivo, por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que quienes son beneficiarias del régimen de transición se les aplica las normas anteriores en cuanto edad y tiempo de servicio, pero no en cuento a IBL, pues el concepto ingreso base de liquidación es diferente del concepto monto pensional, ii.) desconocimiento del precedente judicial, por cuanto se desconocieron las siguientes providencias: sentencias C-168 de 1985, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, y iii) violación directa de la Constitución, al considerar que se aplicó una disposición normativa contraria al precedente judicial constitucional, por cuanto al hacer mención al monto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa referirse a la tasa de remplazo, lo que hace que se excluya el IBL. En consecuencia, afirmó que lo correcto es que se liquide la pensión con el promedio de los últimos 10 años o del tiempo que le hiciere falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, conforme al inciso 3º del artículo 36, concordante con el 21 de la Ley 33 de 1985. Finalmente, indicó que se presentó un abuso palmario del derecho, teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional tuvo un incremento significativo con ocasión de la decisión objeto de reproche constitucional.

4. Pruebas relevantes Se allegaron al expediente de tutela las siguientes:  Copia de la sentencia de 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja, en la que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.  Copia de la sentencia de 14 de diciembre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se confirmó la providencia anterior.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá En escrito de 6 de julio de 2018, el titular del Despacho señaló que la providencia cuestionada no está viciada de algún defecto que hubiere dado lugar a la

vulneración de alguno de los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante. En tal sentido, solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de amparo. Igualmente, adujo que la postura adoptada por ese despacho judicial, deviene del análisis riguroso y detallado del caso concreto, en el que se tuvo en cuenta los fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al mismo, por lo que, para los eventos en los que se pretenda con la acción de tutela variar el sentido del fondo de la controversia dirimida en la providencia judicial del proceso ordinario, será improcedente. 5.2. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja En escrito de 9 de julio de 2018, la titular del despacho judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción, en razón a que el caso planteado se basó en la postura interpretativa vigente para el momento, acuñada por el Consejo de Estado. Igualmente, mencionó que su decisión fue argumentada con elementos normativos, jurisprudenciales y probatorios que permitieron sustentar de manera razonable la decisión de instancia. En consecuencia, afirmó que el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial, no se logró materializar, pues en definitiva dio aplicación a las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dando prevalencia al principio de favorabilidad.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 26 de julio de 2018, denegó las pretensiones de la solicitud de tutela promovida por la

entidad accionante, al considerar que las autoridades judiciales demandadas no vulneraron alguno de los derechos fundamentales alegados y no incurrieron en defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial invocados en el escrito de tutela. Indicó que tanto el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja, como el Tribunal Administrativo de Boyacá, luego de realizar un recuento de la jurisprudencia que sobre la materia han expedido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, optaron por aplicar la emanada de esta Corporación, según la cual el IBL de la pensión de vejez se debía calcular de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, por encontrarse el señor Jorge Octavio González Osma en el régimen de transición de dicha normativa. Aseveró que las autoridades judiciales demandadas fundamentaron su decisión en la providencia de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se advirtió, específicamente, que quienes están cobijados por la Ley 33 de 1985 se les debe liquidar la pensión de jubilación con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, posición que se encuentra vigente en esta alta Corporación en la materia, por lo que es válida la posición de apartarse de la postura de la Corte Constitucional, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial. Finalmente, sostuvo que el hecho de contrariar el criterio interpretativo de un funcionario judicial (en este caso de la Corte Constitucional), no implica desconocer el precedente judicial.

7. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la UGPP

impugnó la anterior decisión y solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró las mismas pretensiones formuladas en el escrito de tutela. Señaló que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial vigente señalado por la Corte Constitucional frente al tema del IBL que debe aplicarse a los beneficiarios del régimen de transición, en razón a que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo periodo, lo cual sin duda, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera. Manifestó que se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que se inaplicó la normatividad relativa a los beneficiarios del régimen de transición, el cual mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, pero excluyendo el IBL, el cual debe regirse por lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal como fue determinado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y SU-230 de 2015. Señaló que el precedente jurisprudencial decantado por esa Corporación judicial respecto al régimen aplicable a las personas sujetas al régimen de transición es de obligatorio cumplimiento, y que en el evento en que el juez de tutela decidiera apartarse del mismo debería argumentar las razones por las cuales no lo aplicaría, situación que en el presente caso no se dio. Agregó que lo anterior afecta

gravemente el patrimonio del Estado. Finalmente, indicó que las autoridades judiciales demandadas, desconocieron en forma palmaria el precedente jurisprudencial también del Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia dictada el 25 de febrero de 2016, radicado Nº 11001031500020160010300, del 1º de abril de 2016, radicado Nº 11001031500020160019201, del 5 de mayo de 2016, radicado Nº 11001031500020160013201, del 15 de diciembre de 2016, radicado Nº 11001031500020160133401 y del 19 de abril de 2048, radicado Nº 11001031500020170229201.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación allegado por la UGPP, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, al denegar la acción de tutela por cuanto no se incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial o si, por el contrario, se debe acceder al amparo constitucional solicitado por la entidad actora.

De manera previa, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, se verificará el cumplimiento del requisito de la

subsidiariedad, en tanto la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser

eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la entidad actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, que considera vulnerados con las sentencias de 23 de marzo y 14 de diciembre de 2017, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su orden, que

accedieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el sentido de ordenar a la UGPP reliquidar la pensión del señor Jorge 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Octavio González Osma en cuantía del 75 % de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, en las mesadas a que tenga derecho. Respecto a los requisitos generales y específicos para establecer la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es importante mencionar que para este caso se resolverá el asunto desde la revisión del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, que indicó que el requisito a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento de la subsidiariedad. El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y

señaló que “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que en los casos en que la UGPP evidencie irregularidades en el reconocimiento de pensiones, esta deberá ceñirse al trámite establecido por el ordenamiento jurídico. En relación con el procedimiento que deben seguir las administradoras de pensiones para revisar las providencias judiciales que reconozcan y decreten pensiones en las que se presenten irregularidades, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estableció: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.(subraya de la Sala) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.”

En cuanto al término para interponer el recurso extraordinario de revisión, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. La referida sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional explicó que teniendo en cuenta el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL, quien atravesó por una situación administrativa que le impedía ocuparse correctamente de sus funciones y que por consiguiente al ser asumida por la UGPP, no se pudo realizar la defensa oficiosa por parte de esta entidad, el termino de los (5) cinco años establecidos para instaurar el recurso de revisión, debe contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”. Así mismo, indicó que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución5”. Por su parte, la misma corporación judicial ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que esta no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de

ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes6. Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 20177, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: i) cuando el asunto está en trámite; ii) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 20188, en la que sostuvo: “56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se

hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

57. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, 5 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-0002018-01236-00de 20 de septiembre de 2018. 6 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 7 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-0002017-02214-00 de 19 de octubre de 2017. 8 M. P. Carlos Bernal Pulido. abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso”.

Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable

que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor Jorge Octavio Gonzáles Osma, que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional. De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debe ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, más aún, teniendo en cuenta que recientemente la Corte Constitucional en sentencia SU-068 de 20189, concluyó que los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, tratan de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, es improcedente, motivo por el cual la Sala revocará la decisión proferida el 26 de julio de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTA