CE-11001-03-15-000-2018-01891-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a entidad accionante puede acudir al recurso de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual permite que las administradoras de pensiones tengan la posibilidad de que se revisen las irregularidades que se puedan presentar frente a este tema. (...) La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 7 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01891-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la entidad accionante, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, la UGPP, actuando mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados

los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 30 de septiembre de 2013 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, el 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso contencioso administrativo Nº 2012-00232. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” el 7 de diciembre de 2016, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor NOEL RODRIGUEZ AVILES aplicando el artículo 36 de la Ley

100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva a suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 30 de septiembre de 2013 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” el 7 de diciembre de 2016, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presenta esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

2. Hechos 1 Folios 1 a 12.

La UGPP indicó que mediante Resolución Nº 011835 del 7 de mayo de 1998, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, reconoció la pensión de vejez al señor Noel Rodríguez Avilés de conformidad con el 75% del promedio

de lo devengado en los últimos 3 años y 4 meses de de servicio de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $278.145,67 m/cte., efectiva a partir del 1º de agosto de 1997, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute. Señaló que mediante Resolución Nº 07890 de 23 de febrero de 2009, la extinta CAJANAL negó solicitud de reliquidación pensional pretendida por el señor Noel Rodríguez Avilés, al encontrar conforme a derecho su reconocimiento pensional. El anterior acto administrativo fue confirmado mediante Resolución Nº PAP 041849 de 28 de febrero de 2011 que resolvió el recurso de reposición. Manifestó que al estar inconforme con la decisión de CAJANAL, el señor Noel Rodríguez Avilés presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional. Correspondió por reparto, en primera instancia, al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013, accedió a lo pretendido por el actor y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta, para determinar el IBL, el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, esto es, asignación básica, prima de alimentación, auxilio de transporte, horas extras y las doceavas

partes de la bonificación por servicios y de las primas de servicios de vacaciones y de navidad que acreditó el demandante como percibidas anterior al 31 de diciembre de 1997. Aseveró que la UGPP interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto en sentencia de 7 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que confirmó parcialmente el fallo apelado, toda vez que modificó los numerales primero y quinto en el sentido de ordenar pagar al demandante el valor de las diferencias en las mesadas causadas a partir del 16 de septiembre de 2005. Del valor resultante podrá hacer los descuentos que por aportes no se hicieron sobre los nuevos factores que se ha ordenado incluir en el IBL, debidamente indexados. Señaló que las decisiones judiciales quedaron ejecutoriadas el 22 de febrero de 2018. Aclaró que la obligación impuesta a la extinta CAJANAL EICE en liquidación fue trasladada a la UGPP, por lo cual esa Unidad en la actualidad está a cargo de reportar mes a mes al FOPEP el pago de la mesada pensional. Por último, manifestó que a la fecha de presentación de la acción constitucional, el beneficiario se encuentra activo en la nómina de pensionados con la Resolución Nº 11835 de 7 de mayo de 1998, percibiendo una mesada pensional de $1.023.536,75 m/cte.

3. Fundamentos de la acción La UGPP consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de

justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, por cuanto se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Noel Rodríguez Avilés de acuerdo al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo periodo incluyendo además de la asignación básica la prima de alimentación, auxilio de transporte, horas extras y las doceavas partes de la bonificación por servicios y de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. Con fundamento en lo anterior, a juicio de la accionante, se desconoce el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que el mismo mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, pero excluyendo el IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Concretamente, sostuvo que las decisiones judiciales demandadas incurrieron en los siguientes defectos: Defecto material o sustantivo, porque en su sentir, las autoridades judiciales accionadas otorgaron a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece. Sin embargo, contraviene los postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, vulnerando los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto las decisiones demandadas no han tenido en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se han determinado la forma en que se debe liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme a las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendiendo como tasa de reemplazo) del régimen anterior, concretamente, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial decantado por la Corte Constitucional respecto al régimen aplicable a las personas sujetas al régimen de transición, toda vez que ha establecido una línea jurisprudencial determinante y ajustada a la Constitución Política, interpretando los parámetros legales sobre los cuales deben ser reconocidas las pensiones sujetas al régimen de transición. Violación directa a la Constitución, por aplicar e interpretar una disposición normativa contraria al precedente constitucional, puesto que ordenó reliquidar la pensión de vejez del beneficiario por cumplir con los requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando en el IBL el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales cuando

lo correcto es liquidar la pensión del beneficiario de conformidad con el promedio de los últimos 10 años o del tiempo que hiciera falta para obtener la prestación social con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adicionalmente, señaló que se configura un abuso palmario del derecho en el reconocimiento prestacional del causante, no solo porque se malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones en la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación, situaciones que hacen que la pensión de vejez reconocida al beneficiario sea irregular del cual el señor Noel Rodríguez Avilés obtiene unas ventajas irrazonables relacionadas con el incremento de la misma, generando un grave detrimento al erario. Por último, señaló que la discusión frente a las diferentes interpretaciones que se han dado por línea jurisprudencial a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que por demás estaba determinado desde el principio para que se tomara de la norma anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto), debe ponderar también el impacto financiero que se está generando al sistema pensional en su totalidad y concretamente al régimen de prima media con prestación definida.

4. Intervenciones 4.1 Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá En memorial de 10 de julio de 2018, el titular del despacho manifestó que

examinada la situación fáctica, los fundamentos de la acción de tutela y la sentencia objeto de censura, solicitó que se sirva tener en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho que fueron expuestos en la decisión de primera instancia, así como lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de segunda instancia. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “B” y el señor Noel Rodríguez Avilés guardaron silencio.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 24 de julio de 2018, negó la solicitud de amparo constitucional, al considerar que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en la causal específica denominada desconocimiento del precedente alegados en el escrito de tutela.

Indicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los jueces, en ejercicio de su autonomía judicial pueden apartarse de un precedente judicial en cuanto argumenten de manera amplia y suficiente las razones que los llevaron a tomar esa decisión. Precisó que las providencias de la Corte Constitucional no eran aplicables al caso, en tanto la sentencia C-258 de 2013 realizó un análisis de constitucionalidad de las normas pensionales concernientes a los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes y del régimen de transición pensional de los trabajadores oficiales, en tanto el asunto tratado en la Sentencia SU-230 de 2015 no hizo referencia a controversias relacionadas con el régimen de transición de empleados públicos. Aseveró que el desconocimiento del precedente judicial no se encontraba

probado, toda vez que las autoridades judiciales sustentaron las razones de hecho y de derecho por las cuales acogieron la postura del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, referente al IBL en el régimen de transición. Por último, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, explicó en la providencia objeto de tacha constitucional el motivo por el cual acogió el precedente de esta Corporación y se apartó del establecido por la Corte Constitucional, con base en los criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la UGPP impugnó la anterior decisión y solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró las mismas pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

Insistió que las autoridades judiciales accionadas realizaron una indebida interpretación judicial, en tanto desconocieron el precedente constitucional acerca de la forma de calcular el IBL para el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de los beneficiarios del régimen de transición, al ordenar que se liquide el monto pensional de Noel Rodríguez Avilés con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios teniendo en cuenta además de la asignación básica , los valores correspondientes a la prima de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, y las doceavas partes de la bonificación por servicios y de las primas de servicios, de vacaciones y navidad.

Aseveró que en el presente caso la liquidación de la pensión de vejez del beneficiario debía realizarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, conforme lo establece el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal y como fue determinado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014 y SU-230 de 2015. Afirmó que el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional es de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. Agregó que en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señaló la línea que los jueces deberían seguir no sólo para la interpretación del régimen de transición sino para liquidar el IBL de aquellas personas sujetas al régimen de transición, con el fin de que no existieran diferentes posiciones al momento de liquidar las pensiones de las personas sujetas al mencionado régimen, evitando así inseguridad jurídica para los administrados. En este sentido, refirió que el estrado judicial accionado como el juez a-quo desconocieron en forma palmaria el precedente jurisprudencial vigente decantado por la Corte Constitucional frente al tema del IBL y más cuando en las providencias dictadas en sede del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y el de la acción de tutela de la referencia no se aportaron mejores razones de argumentación para no acatar dichos precedentes, situación que desvirtúa el argumento expuesto por el a-quo para negar la presente acción de

tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación presentado por la autoridad accionante, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, al negar la acción de tutela por cuanto no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, o si, por el contrario, se debe revocar el fallo impugnado para acceder al amparo constitucional solicitado.

De manera previa, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, se verificará el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, en tanto la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter

subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la UGPP presentó acción de tutela con la finalidad de que se dejen sin efectos las providencias judiciales proferidas por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, el 30 de septiembre de 2013, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 7 de diciembre de 2016, mediante las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Noel Rodríguez Avilés sobre el 75% del salario devengado en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro definitivo teniendo en cuenta, además de la asignación básica, los valores correspondientes a la prima de alimentación, auxilio de transporte, horas extras y, las doceavas partes de la bonificación por servicios de las primas de servicios, de vacaciones y navidad. 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria

Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Lo anterior, al considerar que incurrieron en defecto sustantivo, en desconocimiento de precedente y vulneración directa de la Constitución, al no tener en cuenta que aun cuando el señor Noel Rodríguez Avilés tiene derecho al régimen de transición para efectos de determinar el tiempo de servicios y la edad para obtener el derecho a la pensión de vejez, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cálculo del IBL para efectos de determinar el monto de su pensión debe realizarse de conformidad con el artículo 21 ibídem, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y no de conformidad con la Ley 33 de 1985, como lo hicieron las autoridades judiciales accionadas. El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones de la entidad accionante, al considerar que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún defecto, pues en ejercicio de su autonomía judicial, aplicó lo establecido por esta Corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicárseles en su integridad el régimen anterior. La UGPP presentó escrito de impugnación en el que solicitó revocar la decisión de

primera instancia, insistiendo en que las providencias judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento de precedente, pues cuando se profirieron ya existían precedentes obligatorios y vinculantes, tales como los contenidos en las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y Sentencia T-018 de 2018, los cuales no fueron observados. De manera previa, se advierte que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Sala resolverá el asunto con base en el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior por cuanto dicha sentencia indicó que el requisito que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, es el cumplimiento de la subsidiariedad. La Corte Constitucional refiere que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 de la Constitución Política y señaló que la ley debía establecer “un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que ante irregularidades en el reconocimiento de las prestaciones sociales, la UGPP deberá ceñirse a este trámite determinado por el ordenamiento jurídico. De este modo, se advierte que para el caso en concreto, la entidad accionante puede acudir al recurso de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de

2003, el cual permite que las administradoras de pensiones tengan la posibilidad de que se revisen las irregularidades que se puedan presentar frente a este tema. En cuanto al término para interponer dicho recurso el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes5. Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 7 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 20186, en la que sostuvo:

“56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vin