CE-11001-03-15-000-2018-01924-01(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que se aplicó precedente de la Corte

Constitucional / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN

[E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…)Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Jairo Becerra Frade la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) Respecto a la pretensión del actor de liquidar su pensión teniendo en cuenta además los factores salariales certificados por el Ministerio de

Justicia en el “Formato 3B y que la UGPP no tuvo en cuenta al momento de proferir las resoluciones de reconocimiento, específicamente los factores de horas extras y compensatorios en el cálculo del IBL, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno. (…) Lo anterior, por cuanto este aspecto no lo debatió el interesado en el proceso ordinario en primera ni en segunda instancia, lo que permite concluir que en ese punto no se cumple con los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, por el contrario lo que pretende es usar la acción de tutela para abrir el estudio sobre un tema que no discutió en las oportunidades procesales dispuestas para ello.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviñ. En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01924-01(AC)

Actor: JAIRO BECERRA FRADE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 1º de agosto de 20181, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que resolvió lo siguiente: PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por el señor Jairo Becerra Frade dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (fl. 127).

ANTECEDENTES El 5 de abril de 20182, el señor Jairo Becerra Frade actuando en nombre propio presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: Con fundamento en los hechos y vulneraciones ocasionadas al suscrito, atrás relacionados, solicito al H. CONSEJO DE ESTADO TUTELAR mis

derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y los conexos, derecho a la igualdad, así como los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, y en consecuencia, disponer y ordenar a la parte accionada representada por el Juzgador de Segunda Instancia, esto es el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E y en favor del suscrito, lo siguiente:

1. Se revoque la Sentencia de Segunda Instancia del 22 de marzo de 2018, expedida por la Sección Segunda – Subsección “E”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del Proceso radicado, según la sentencia, con el N° 11001-33-35-023-2015-0032-02 (sic), cuyo número de radicación correcto es 11001-33-35-023-2015-0003202. 1 Folios 115-127 2 Folio 1 ii. Se ordene a la Sección Segunda, Subsección “E”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juzgador de segunda instancia dentro del proceso, que en un término no mayor a 48 horas profiera una nueva decisión de fondo, o sentencia de mérito, valorando en conjunto el acervo probatorio arrimado al precitado proceso (Defecto fáctico en el que se incurrió, por la omisión en la valoración probatoria), examen que derivará en el reconocimiento de los derechos sustanciales del suscrito, pronunciamiento que debe estar acorde con el precedente jurisprudencial de la sentencia unificadora del H. CONSEJO DE

ESTADO del 18 de mayo de 2016, expediente 25000-23-25-000-201000246-02, y sin condena en costas. iii. En el evento que se considere en la presente tutela que se debe acoger la Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, sobre la aplicación del promedio de los últimos diez años de servicio para el cálculo del IBL, se ordene a la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juzgador de segunda instancia dentro del proceso, que en un término no mayor a 48 horas profiera una nueva decisión de fondo, o sentencia de mérito, en la que se reconozca mi derecho a que en esa reliquidación se incluyan por parte de la UGPP, todos los conceptos salariales certificados por la entidad empleadora (Ministerio de Justicia) en el formato 3 B, pronunciamiento que implica expedir una nueva resolución en la cual, además, debe figurar la actualización del IBL sobre los montos efectivamente cancelados al suscrito y no como concurre en la Resolución N° RDP 008952, que contiene unas cifras incoherentes que no corresponden a mis verdaderos ingresos laborales y sin condenas en costas (fls. 4-5).

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jairo Becerra Frade laboró al servicio del Ministerio de Justicia, nació el 31 de marzo de 1954 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 31 de marzo de 2009. 2.2. Mediante la Resolución N° RDP 005635 de febrero 2013 la UGPP le

reconoció una pensión de vejez sobre el 75% de lo que cotizó al sistema los últimos 10 años de servicio y condicionada al retiro definitivo del empleo. 2.3. Con ocasión a la desvinculación definitiva como servidor público, el demandante solicitó la reliquidación de su mesada pensional y la UGPP en el Acto Administrativo N° RDP 008952 de 2014 negó la reliquidación sobre lo devengado en el último año de servicio. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en la Resolución N° RDP 013550 de 2014 en el sentido de negar la reliquidación pensional. 2.5. Conforme a lo anterior, el señor Jairo Becerra Frade promovió demandad de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos que negaron la actualización de su pensión, y en su lugar, el juez ordenara liquidarla con base en todo lo que devengó en el último año como servidor público. 2.6. En primera instancia, mediante sentencia del 01 de febrero de 2017 el Juzgado 43 Administrativo de Oralidad de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. La decisión fue apelada por la entidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en sentencia del 22 de marzo de 2018 la revocó. Su decisión tuvo como fundamento las sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015 (fls. 1-4).

3. Fundamentos de la acción 3.1. El demandante discute que la decisión del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se unificó la forma de aplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 respecto a la forma como deben liquidarse las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. 3.2. Plantea también la existencia de un defecto fáctico porque tanto la UGPP como el Tribunal no analizaron el certificado de factores salariales N° 61-2016-0127-081123 y el Formato 3B expedidos por el Ministerio de Justicia, en los cuales aparecen diferentes conceptos de pago que el demandante recibió, sobre los cuales cotizó al sistema y están además enlistados en la ley como factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión. 3.3. Señala que al ser desconocidos por la UGPP la totalidad de los factores sobre los cuales cotizó al sistema, la liquidación de su pensión quedó establecida en un monto que no correspondía a la realidad de sus ingresos. Dijo que si bien no discutió dicha situación en la demanda ordinaria, era un aspecto que el Tribunal estaba en la obligación de analizar al momento de revocar la decisión de primera instancia con el fin de garantizar el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales. Concluye entonces que la sentencia del Tribunal no valoro en conjunto el expediente administrativo allegado por la UGPP, pues en ningún punto analizó las resoluciones expedidas por la entidad y no tuvo en cuenta la exclusión de los factores salariales de horas extras y compensatorios en el cálculo del IBL aun

tomando los últimos 10 años de servicio, por el contrario, a su juicio el accionado se limitó a estudiar la aplicación de la Ley 33 de 1985 y las razones para fundamentar su decisión en la sentencias unificadoras de la Corte Constitucional (fls. 1-5).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 13 de junio de 2018 la magistrada ponente de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado (i) admitió la presente acción de tutela, (ii) vinculó como terceros con interés al Juzgado 43 Administrativo de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y por último, (iii) ordenó notificar el trámite de la referencia a los sujetos procesales correspondientes para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 31). 4.2. La titular del Juzgado 43 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota manifestó que se atenía a todos los elementos de juicio, argumentos fácticos y jurídicos que en su momento tuvo en cuenta para proferir la sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jairo Becerra Frade (fl. 37). 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por conducto del magistrado ponente de la sentencia que se cuestiona sostuvo que la presente acción era improcedente porque la parte actora contaba con otro medio de defensa judicial, como lo era el recurso de revisión contemplado en el artículo 248 y siguientes del C.P.A.C.A.

Por otro lado, señaló que su decisión se fundamentó en la jurisprudencia y

normativa vigente y aplicable al caso, y el hecho que el demandante no compartiera la postura acogida por la Sala respaldada en el precedente de la Corte Constitucional no significaba una vía de hecho o trasgresión de derechos fundamentales que hiciera procedente la presente acción de tutela. Con respecto a la no valoración de unas pruebas con el fin de verificar si la pensión fue liquidada en los términos correctos, el Tribunal dijo que ese aspecto no se discutió por la parte actora en el proceso ordinario, por lo tanto, no era admisible utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para debatir aspectos de orden legal que no se cuestionaron en la instancia pertinente (fls. 4043). 4.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP por conducto de subdirector de Defensa Judicial sostuvo que la decisión judicial adoptó de manera correcta el criterio vinculante de la Corte Constitucional. Indicó que la parte actora solo menciona pero no comprueba ninguno de los requisitos que han sido establecidos en relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Sostuvo que no existe un perjuicio irremediable y que no puede pretender que el juez de tutela se convierta en una tercera instancia y reclamar el reconocimiento de prestaciones de carácter laboral por una vía que no es la adecuada (fls. 52-72).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 01 de agosto de 2018, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B negó la presente solicitud de tutela.

En términos generales, sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (fls. 115-126).

6. Impugnación 6.1. El señor Jairo Becerra Frade impugnó la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela. 6.2. Insiste que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce el precedente jurisprudencial y vinculante del Consejo de Estado como órgano cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, que el fallo de tutela sólo se ocupó de resolver el defecto de desconocimiento del precedente dejando a un lado el análisis del defecto fáctico y sustantivo que alegó. 6.3. Sostuvo que el Tribunal desconoció pruebas obrantes en el expediente, que si se hubiesen considerado alterarían el contenido de su decisión.

Específicamente menciono los certificados expedidos por el Ministerio de Justicia que dieron cuenta de todos los factores salariales que recibió y sobre los cuales se efectuaron los descuentos al sistema de seguridad social, sin embargo, la UGPP al momento de reconocer la pensión no los tuvo en cuenta, lo que significó que el

monto se liquidara sobre un valor que no correspondía a la realidad. A su juicio, el hecho de mantener incólume la sentencia del Tribunal significa una continua vulneración a sus derechos fundamentales y garantías de favorabilidad y derechos adquiridos en materia laboral (fls. 132-135).

7. Manifestación de impedimento.

El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto por encontrarse dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante auto del 12 de diciembre de 2018 se declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado, y en consecuencia, se le separo del conocimiento del presente asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales

y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 22 de marzo de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza

vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de este fallo obra a fls. 27-28 del expediente de tutela. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se

contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33

de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-2333-000-2012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Énfasis propio).

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha

base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Jairo Becerra Frade la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 3.8. Respecto a la pretensión del actor de liquidar su pensión teniendo en cuenta además los factores salariales certificados por el Ministerio de Justicia en el “Formato 3B y que la UGPP no tuvo en cuenta al momento de proferir las resoluciones de reconocimiento, específicamente los factores de horas extras y compensatorios en el cálculo del IBL, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno. Lo anterior, por cuanto este aspecto no lo debatió el interesado en el proceso ordinario en primera ni en segunda instancia, lo que permite concluir que en ese punto no se cumple con los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, por el contrario lo que pretende es usar la acción de tutela para

abrir el estudio sobre un tema que no discutió en las oportunidades procesales dispuestas para ello. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 1º de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero