CE-11001-03-15-000-2018-01926-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. Por su parte, la señora [S.C.P.] se encuentra inmersa en el régimen de transición,

aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01926-00(AC)

Actor: SUSANA CASTRO PARRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Susana Castro Parra en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá de conformidad con

el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito presentado el 12 de junio de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Susana Castro Parra, actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, al debido proceso, a la igualdad, del acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, confianza legítima, al mínimo vital, principio de favorabilidad y a la seguridad social.

La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-33-33-004-2016-00018-00, que revocó la sentencia del 12 de octubre de 2016 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional solicitó: “(…) SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros de Estado sírvanse ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6, que profiera una nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-33-33-004-2016-00018-00 en el que actuaba como Dte la señora

SUSANA CASTRO PARRA y como Ddo COLPENSIONES y consecuentemente CONFIRME el fallo del a quo calendado 12 de octubre de 2016 por medio del cual se declaró la nulidad de las RESOLUCIONES No. (i) GNR 259757 del 26 de agosto de 2015 y la (ii) VPB 69333 del 6 de noviembre de 2015 y se ordenó a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión mensual de vejez de retiro definitivo del servicios, aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75% del promedio de TODOS los factores salariales devengados en el último año de servicios, así como el descuento por aportes de los últimos cinco años de vida laboral en el porcentaje que corresponde al trabajador.”

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folio 1. 2.1. La actora laboró como empleada pública en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, le fue reconocida pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 70227 del 28 de febrero de 2014. 2.2. El 11 de junio de 2015 solicitó la revisión y reajuste de su pensión, con el fin de que le fuera reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.3. En respuesta a la anterior solicitud, Colpensiones profirió la Resolución No.

GNR 259757 del 26 de agosto de 2015, por medio de la cual negó la reliquidación pensional. 2.4. Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado a través de la Resolución No. VPB 69333 del 6 de noviembre de 2015, por medio de la cual se modificó la Resolución No. GNR 259757del 26 de agosto de 2015. Sin embargo, la nueva reliquidación no se efectuó con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 2.5. La accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se reliquidara la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es entre el 1º de mayo de 2013 al 30 de abril del 2014. 2.6. Mediante sentencia del 12 de octubre de 20162 el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó liquidar en debida forma el valor de la pensión de jubilación equivalente al 75% con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio. 2.7. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, autoridad judicial que en sentencia del 23 de febrero de 2018 revocó el fallo de

primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en: “(…) hasta la fecha, el concepto de esta Sala de Decisión con respecto al reajuste pensional de las personas que se hallaban amparadas en el régimen de transición que contempla la Ley 100 de 1993, estaba instituido en la postura y el precedente Jurisprudencial del H. Consejo de Estado, específicamente de la Sección Segunda en los términos que fue consignado en los acápites que anteceden, al haber trazado una consolidada línea jurisprudencial que se integra por una sentencia de unificación y por varios pronunciamientos en sede de tutela y procesos 2 Folios 14 al 29 expediente. ordinarios, la cual se consideró en su momento ser aplicada a todos los supuestos fácticos amparados por el régimen de transición. Sin embargo, la emisión de la sentencia SU-395 de 2017, mediante la cual la Corte Constitucional reiteró, ahora con carácter general para todos los beneficiarios del régimen de transición, su jurisprudencia en el sentido de que el IBL no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que aquel debe ser calculado con el promedio de los últimos años de conformidad.”

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por

el trabajador durante el último año de servicios. A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho realizó una indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones. Así mismo, manifestó que se desconocieron las sentencias proferidas por el mismo Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 de fechas 26 de mayo de 2017 dentro del proceso No. 2016-00040, del 23 de enero de 2018 dentro del proceso 2014-00167 y de la misma fecha el 2016-00069.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 15 de junio de 20183, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados del

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 y vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como terceros con interés en el resultado del proceso. De otra parte, se ofició al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 y Administrativo Oral del Circuito de Tunja para que allegara en calidad de préstamo el expediente del proceso No.15001-33-33-004-2016-0018-01, dentro del término de dos (2) días contados a partir de la fecha de notificación. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 47 a 53, se presentaron las siguientes intervenciones:

3 Folios 77 y 78. 4.1.1 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Mediante escrito enviado vía correo electrónico, el 26 de junio de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que los actos acusados atendieron e interpretaron de manera correcta el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado a los requisitos de edad y tiempo de servicios, así el IBL se calculó con el promedio de los últimos 10 años de servicios, en concordancia con las sentencias de la Corte Constitucional, cuyo acatamiento es obligatorio y vinculante. Resaltó que, hasta la fecha el concepto de la Sala de Decisión con respecto al reajuste pensional de las personas que se encontraban amparadas con el régimen e transición, estaba instituida por el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo con la entrada en vigencia de la sentencia de unificación SU-395 de 2017, la cual estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición y que aquel debe ser calculado con el promedio de los últimos 10 años de servicios. Concluyó afirmando que la acción de tutela no es procedente, como quiera que no se incurrió en ninguna vía de hecho, debido a que cumplió con la suficiente carga argumentativa, que en virtud de lo señalado en la SU 395-2017 implicó un cambio de postura frente a la interpretación del régimen de transición. 4.1.2 Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesMediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el 1 de agosto de 2018, el Director de Acciones Constitucionales solicitó que se declare

improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, igualmente que una orden contraria, pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional. 4.1.3 Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja A pesar de que fue notificado en debida forma, guardó silencio

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿Vulneró los derechos invocados por la señora Susana Parra Castro el Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia del 23 de febrero de 2018, al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado en la demanda? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii)

desconocimiento del precedente y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.5 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.6 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012,

Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

5 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

8 M.P. Jaime Córdoba Triviño. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir,

agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección10 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados al menos 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. sumariamente por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.11

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 15001-33-33-004-2016-0018-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción

constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 23 de febrero de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 12 de junio de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

5. Caso concreto La actora alegó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, con la sentencia del 23 de febrero de 2018, en la cual decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de

Estado. Lo anterior, debido a que dicho precedente dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Igualmente, no era procedente dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, las cuales sólo son aplicables a los destinatarios el artículo 17 de la Ley 4º de 1992, el cual no es el régimen pensional aplicable a su caso y, las mismas, fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional. 5.1. Desconocimiento del precedente alegado La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea

considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”12 Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores13, y se hace referencia a la forma como las diferentes corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 5.1.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 12 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-201302690-01 13 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018

Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema14, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la

aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,15 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a

estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afilia