CE-11001-03-15-000-2018-01928-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRECISION DE LAS POSTURAS JURISPRUDENCIALES DECANTADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO - SU 023 de 2018 y SU de 28 de agosto de 2018 /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[La Sala deberá] la Sala determinar si la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión nro. 6, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [V.P.B.] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores

sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 1° de agosto de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01928-01(AC)

Actor: VICTORIA PEÑA BARRERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, SALA DE DECISIÓN N°. 6 Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Victoria Peña Barrera contra la Sentencia del 1° De agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió negar el amparo solicitado por la demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Victoria Peña Barrera mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión nro. 6, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones: “PRIMERA. Honorables Consejeros de Estado, SÍRVASE DEJAR sin EFECTOS las siguientes Providencias judicial: 1.1. Sentencia de Segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No. 6, calendada el Veintitrés (23) de

Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018) dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por mi mandante VICTORIA PEÑA BARRERA en contra de COLPENSIONES y Radicado bajo No. 11001-33-33001-2016-00071-01. (…) SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros de Estado,

SIRVASE ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE

DECISIÓN No. 6, que profiera una Nueva Sentencia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 11001-33-33-001-2016-00071-01 en el que actuaba como Dte. Señora VICTORIA PEÑA BARRERA y como Ddo. COLPENSIONES, y consecuentemente REVOQUE el Fallo del a-quo de fecha Nueve (09) de Diciembre de Dos mil Dieciseises (2016) por medio del cual se Negaron las pretensiones de la demanda y en su lugar se Declare la NULIDAD de las resoluciones No. GNR 391064 del Dos (2) de Diciembre de Dos Mil Quince (2015) y la No. VPB 7262 del Doce (12) de Febrero de Dos mil Dieciséis (2016) y a título de Restablecimiento del Derecho se Ordene la Reliquidación de la Pensión mensual de vejez de mi poderdante a partir del primero (1) de Enero de Dos mil Quince (2015), fecha de retiro definitivo del servicio, aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75% del promedio de TODOS los factores salariales

devengados en el último año de servicios, es decir, entre el Primero (1) de Enero de Dos mil Catorce (2014) al Treinta y Uno (31) de Diciembre de Dos mil Catorce (2014), a saber: (I) Asignación Básica Mensual, (II) Prima Técnica, (III) Subsidio de Alimentación, (IV) Auxilio de Transporte, (V) bonificación de Servicios Prestados, (IV) Prima de Servicios, Y (VI) (sic) Prima de Navidad, así como el descuento por aportes de los últimos cinco (5) años de vida laboral en el porcentaje que corresponda al trabajador. (…)”1.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Victoria Peña Barrera nació el 25 de septiembre de 1956, y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sogamoso en el cargo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 04 desde el 22 de julio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2014. 2.2 Mediante Resolución nro. GNR 40294 del 20 de febrero de 20152, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), reconoció pensión mensual vitalicia de vejez a favor de la señora Victoria Peña a partir del 1° de enero de 2015. 2.3 Mediante petición radicada por la parte actora el 23 de julio de 2015, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y mediante la Resolución nro. GNR 391064 del 2 de diciembre de 2015

fue negada dicha solicitud. 1 Folios 1 reverso y 2 del expediente de tutela. 2 Folios 13 al 17 del cuaderno 1. 2.4 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en Resolución nro. VPB 7262 del 12 de febrero de 20163, confirmando en todas sus partes la Resolución nro. GNR 391064. 2.5 Por lo anterior la señora Victoria Peña por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se anularan las resoluciones referidas con anterioridad y, se ordenara la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo Oral de Sogamoso (Boyacá), que en sentencia de 9 de diciembre de 20164 negó las pretensiones de la demanda. 2.7 La anterior decisión fue apelada por el apoderado judicial de la señora Victoria Peña, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión nro. 6, que en sentencia de 23 de febrero de 2018 confirmó la sentencia recurrida.

3. Argumentos de la tutela La parte actora indicó que en la providencia atacada el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, ya que en

principio ese despacho estaba situando dentro de sus providencias el manejo que le daba el Consejo de Estado, pero intempestivamente había dejado de hacerlo. De igual forma manifestó, que el Tribunal dio inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición razón por la que incurrió en defecto sustantivo.

4. Trámite Previo El 19 de septiembre de 2018 la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto5, y mediante auto del 12 de octubre de 20186, se declaró fundado el impedimento, se separó del asunto y se avocó conocimiento de la presente acción.

De igual forma el Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto7, razón por la que mediante auto del 13 de noviembre de 20188 se declaró fundado el impedimento y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 3 Folios 35 a 40 del cuaderno 1. 4 Folios 13 al 29 del expediente de tutela. 5 Folio 133 del expediente de tutela. 6 Folios 135 y 136 del expediente de tutela. 7 Folio 144 del expediente de tuela. 8 Folio 217 y 218 del expediente de tutela. 5.1 El magistrado Fenix Alberto Rodríguez Riveros del Tribunal Administrativo de Boyacá9 indicó que la presente acción no es procedente, habida cuenta que esa Corporación no había incurrido en ninguna vía de hecho, debido a que se

cumplió on la carga argumentativa de la sentencia SU-395 de 2015, razón que llevó a aplicar la postura de la Corte Constitucional. 5.2 Diego Alejandro Urrego Escobar Director Jurídico de Colpensiones, requierió que se declare improcedente la presente acción, dado que del análisis del escrito se evidencia que no se cumplen los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para que sea modificada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá10.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 1° de agosto de 201811, negó la acción de tutela al considerar que no se comprobó el defecto sustantivo de la sentencia del 23 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal, por tanto no existió la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Victoria Peña12.

7. Impugnación La demandante indicó que la providencia impugnada adolece de un problema fáctico y jurídico, habida cuenta que el precedente que debe imperar es el del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para salvaguardar los derechos a la igualdad seguridad jurídica y confianza legítima13.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales14 y especiales15 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos 9 Folios 85 al 91 del expediente de tutela. 10 Folios 94 a 97 del expediente de tutela. 11 Folios 132 a 141 del expediente de tutela. 12 Folios 103 a 113 del expediente de tutela. 13 Folios 146 a 148 del expediente de tutela. 14 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser

restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión nro. 6, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación

razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad16 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela17, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter 15 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 16 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 17 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.

vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado18, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

“94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional,

sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 18 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Victoria Peña Barrera la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 1° de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado de

conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 1° de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

LUCY CRUZ DE QUIÑONES JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Conjuez