CE-11001-03-15-000-2018-01931-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad y al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura al no haber tenido en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado que contempló la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión Para la Sala, en este caso, el Tribunal accionado al excluir la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de la accionante, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente contenido en el fallo de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se estableció que no obstante existir norma que la excluye como factor salarial, debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidación pensional de detectives del extinto DAS. (…). Pese a la claridad de ese fallo de unificación, el Tribunal en la providencia cuestionada, sin hacer la más mínima mención a él y no obstante estar demostrado que la actora devengó prima de riesgo en el último año de servicio, determinó que no debía ser tenida en cuenta argumentando que el Decreto 2646 de 1994 la excluyó como factor salarial. Por eso, se reitera, para esta Sala emerge claramente que con esa determinación del Tribunal se configuró el defecto alegado por la parte actora, dada la claridad y fuerza vinculante del fallo de unificación del 1 de agosto de 2013, con relación a la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación pensional de detectives del desaparecido DAS.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 / DECRETO 1137 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. 4400123-31-000-2008-00150-01(0070-2011), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01931-00(AC)

Actor: LUZ MIREYA TORO DAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Luz Mireya Toro Daza, de acuerdo el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 12 de junio de 20181, actuando en su propio nombre, la señora Luz Mireya Toro Daza instauró acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, la no aplicación del Precedente Jurisprudencial (sic) el H. Consejo de Estado, en sus múltiples sentencias y la de Unificación por importancia jurídica del 04 de agosto de 2010, arriba señalada; debido proceso y acceso a la administración de justicia, de la suscrito.

2. Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efecto jurídico el (s) aludido(s) fallo(s) de que trata la presente acción.

3. Ordénesele al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”-MAGISTRADO PONENTE DR.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES, que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión, la prima de Riesgo como factor salarial en la liquidación de mi pensión, por haber sido percibida durante mi relación laboral como retribución a mis servicios en Actividad de Alto Riesgo.

3. Se ordene que sobre el factor a reconocer o factores ya reconocidos en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, únicamente sobre se factor salarial a reconocer y se aplique la prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión o en su defecto se de aplicación al artículo 817 del estatuto tributario colombiano sobre prescripción de la acción de cobro.

4. O en su defecto, contados cinco años atrás del retiro definitivo del

servicio oficial; atendiendo a la prescripción de la acción de cobro, según el Estatuto Tributario colombiano, de que trata el artículo 817 del mismo. Subsidiariamente Se sirva (n) sentar un precedente a fin de que se acojan los criterios jurisprudenciales que sobre la materia pensional existe, principalmente las últimas jurisprudencias que ha emitido esa Corporación; exaltando el respeto por los regímenes Especiales; los principios de favorabilidad de la norma y el principio de la realidad sobre las formalidades (sic) Y aplicar la Jurisprudencia del órgano de cierre, entre otros. Con ello, se estaría garantizando que el Juez o Magistrado competente analicen a la luz de las características particulares el caso concreto, el acervo probatorio y los argumentos de hecho y de derecho expuestos por (sic) el suscrito tutelante y se profiera en derecho la decisión más 1 Ver fl.1. favorable, sin hacer más gravosa la situación, exaltando el principio de favorabilidad artículo 53 de la C.N.”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Narra la actora que laboró en el desaparecido DAS por más de 23 años en el cargo de Detective Profesional 207-01, de la Dirección General Operativa en Bogotá (del 4 de mayo de 1998 al 30 de abril de 2009), adquiriendo estatus de pensionada el 3 de mayo de 2008 conforme al régimen especial (20 años de servicio y cualquier edad). 2.2. Motivo por el cual fue pensionada por la extinta Cajanal (hoy UGPP) mediante la Resolución No. 17134 del 9 de octubre de 2010, efectiva a partir del

1º de abril de 2009 con la condición de demostrar su retiro definitivo del servicio, pero para establecer el ingreso base de liquidación le promedió solo su asignación básica y bonificación por servicios prestados de los últimos 10 años. Con ocasión de su retiro definitivo, ocurrido a partir del 31 de octubre de 2011, la UGPP le reliquidó su pensión, pero en las mismas condiciones. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP para que se le condenará a reliquidarle su pensión aplicando en su integridad el régimen pensional especial que la ampara y, en consecuencia, se le ordenara hacerlo con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio. Proceso radicado 2013-00629-00. 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015 accedió a su pretensión por cumplir los supuestos de las normas que consagraban régimen pensional especial para detectives. Resultado de lo anterior, ordenó a la UGPP reliquidarle con el 75% del promedio mensual de los siguientes factores que devengó en el último año de servicio: asignación básica, 1/12 de bonificación por servicios 1/12 de prima de vacaciones, 1/12 de prima de servicios, 1/12 de prima de navidad y prima de riesgo. Incluyó la prima de riesgo atendiendo a lo señalado por el Consejo de Estado en fallo de unificación del 1º de agosto de 2013. Y ordenó que sobre aquellos factores

sobre los que no se hubiera cotizado, se hicieran los descuentos respectivos. 2.5. Que la UGPP presentó recurso de apelación contra la decisión del Juzgado, y la Sección Segunda, Subsección “A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 12 de abril de 2018 la confirmó parcialmente y excluyó de los factores la prima de riesgo, argumentando que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 la excluyeron como factor salarial.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene la actora que el Tribunal vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo pretende, porque cuando excluye la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la reliquidación de su pensión de jubilación, incurre en desconocimiento del precedente judicial.

En particular, dice que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, donde se señaló que la prima de riesgo es factor salarial para efectos de la liquidación pensional de quienes, como los detectives del desaparecido DAS, la devengaron de manera habitual como contraprestación de sus servicios. Que incluso así lo ha determinado el Consejo de Estado como Juez ordinario y como Juez tutela2, en casos iguales al suyo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 14 de junio de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, al Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá-Sección Segunda y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.60). 4.2. El Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá (fl.68) se manifestó a través de su titular, quien indicó que la decisión asumida por ese despacho, y que posteriormente modificó su superior funcional, se fundó en la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (fls.70-79) se pronunció por intermedio del Director Jurídico. Solicitó negar el amparo. Dijo que en la decisión adoptada por el Tribunal accionado no se incurrió en el defecto alegado por la actora. Que por el contrario, la decisión cuestionada se ajustó al ordenamiento legal que regla el tema, que dispone que la prima de riesgo no es factor salarial, y que la accionante no puede pretender usar la tutela como una tercera instancia. 4.4. Pese a haber sido notificada, la autoridad judicial cuestionada no rindió informe.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Citó sentencia de la Sección Segunda Subsección B del 14 de mayo de 2015, radicación 25000232500020090059901, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que decidió caso en el que el demandante es un ex detective del DAS y el demandado la UGPP. Y mencionó fallos de tutela la Sección Segunda, Subsección A, del 15 de noviembre y 15 de diciembre de 2011, radicados 2011-01438-00 y 211-01536-00, CP. Alfonso Vargas Rincón y Luis Rafael Vergara Quintero respectivamente. Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto

de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir sentencia del 12 de abril de 20185, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el No.2013-00629-01, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto por desconocimiento del precedente contenido en fallo de unificación del 1º de agosto de 2013, al excluir la prima de riesgo como factor en la reliquidación de la pensión de la demandante. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora. 3.3. Defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular 3.3.1. Es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra:

(i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable

para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de la sentencia del Tribunal obra a fls.43-55. Notificada el 27 de abril de 2018 (fl.56). 3.3.2. Para la Sala, en este caso, el Tribunal accionado al excluir la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de la accionante, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente contenido en el fallo de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, donde se estableció que no obstante existir

norma que la excluye como factor salarial, debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidación pensional de detectives del extinto DAS. Lo anterior, por lo siguiente: i) En ese fallo de unificación se dijo que el Decreto 1137 de 1994 creó la prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto DAS que desempeñaron, entre otros cargos, el de detective especializado, profesional o agente, y en su artículo 1º dispuso que no constituía factor salarial. Decreto que fue derogado por el 2646 de 19947, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de esa prima para el mismo grupo de empleados en un porcentaje superior, reiterando en su artículo 4º que no constituía factor salarial. ii) Igualmente, en ese fallo se ilustró que un primer momento, como se hizo en sentencia del 18 de agosto de 2005 (Rad. 782-2004), se estimó -atendiendo al tenor literal de la normaque no era posible incluirla para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones; pero que ese criterio fue replanteado a partir de sentencia de 10 de noviembre de 20108, dejando de lado la lectura literal del Decreto 2646 de 1994, al estimar que pese a lo prescrito en esa norma y dado que se trataba de una retribución que se pagaba de manera periódica y habitual como contra prestación del servicio, debía incluirse dentro de los factores para el reconocimiento pensional. iii) Ante la disparidad de posiciones sobre el tema, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterio en los siguientes términos:

“(…) la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives,… en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. (…) Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que 6 Radicación 44001233100020080015001 (0070-2011), CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal (hoy UGPP). 7 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento

Administrativo de Seguridad”. 8 Rad. 568-2008. CP. Gustavo Gómez Aranguren. percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida

en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS ” . (Subrayas y resaltado ajeno al texto transcrito). 3.3.3. Pese a la claridad de ese fallo de unificación, el Tribunal en la providencia cuestionada, sin hacer la más mínima mención a él y no obstante estar demostrado que la actora devengó prima de riesgo en el último año de servicio, determinó que no debía ser tenida en cuenta argumentando que el Decreto 2646 de 1994 la excluyó como factor salarial. Por eso, se reitera, para esta Sala emerge claramente que con esa determinación del Tribunal se configuró el defecto alegado por la parte actora, dada la claridad y fuerza vinculante del fallo de unificación del 1º de agosto de 2013, con relación a la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación pensional de detectives del desaparecido DAS. 3.4. Conclusión Como resultado de lo expuesto, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la señora Luz Mireya Toro Daza. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se le ordenará a la autoridad judicial accionada, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión dicte un nuevo fallo, en el que tenga en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación del 1º

de agosto de 2013 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación a la prima de riesgo, y con los descuentos que deben efectuarse sobre el factor que comporta reliquidación con el régimen pensional especial, en caso de que sobre el mismo no se hubieran efectuado cotizaciones al sistema, a fin de garantizar su sostenibilidad financiera, y de dar aplicación al mandato constitucional según el cual, las pensiones solo se liquidaran teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hubiera cotizado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la señora Luz Mireya Toro Daza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, y ordenar a dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión dicte un nuevo fallo, en el que tenga en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación a la prima de riesgo, y con los descuentos que deben efectuarse sobre el factor que comporta reliquidación con el régimen pensional especial, en caso de que sobre el mismo no se hubieran efectuado cotizaciones al sistema.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más

expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero