CE-11001-03-15-000-2018-01932-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[S]e advierte que los demandantes contaban con el recurso de apelación para discutir la decisión del 12 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del César rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada. Sin embargo, se repara en que los ahora accionantes no interpusieron dicho recurso para controvertir la decisión. Por lo tanto, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela en contra providencias judiciales, en tanto que no realizó el manejo adecuado y oportuno de los instrumentos y recursos procesales estatuidos por la ley a fin de manifestar su inconformidad frente a la decisión que en este momento reprochan (…) Además, se tiene que dentro del expediente no obra ninguna prueba que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer los recursos respectivos y, en esa medida, convirtiera en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. En todo caso, se aclara que el desconocimiento del precedente judicial alegado no se sustentó debidamente, puesto que la posición del Consejo de Estado sobre el deber de la administración

de motivar los actos de retiro en nada modifica ni influye en la decisión adoptada por el Tribunal accionado que se limitó a analizar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 - ORDINAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01932-00(AC)

Actor: GHILBBER ARLES GÓMEZ BERRIO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CÉSAR ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los señores Ghilbber Arles Gómez Berrio, Danilo de Jesús Piedrahita y Esteban Barrios Torres instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitaron la nulidad del Oficio S-2017 002174 APROP-GRURE-1-10 del 1º de marzo de 2017, mediante el cual se negó la solicitud de reintegro de aquellos al cargo que venían desempeñando o a otro de igual o superior categoría. El 12 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo del César rechazó la demanda, por

haber operado el fenómeno de caducidad del medio de control. b) Inconformidad Los accionantes consideraron que el Tribunal Administrativo del César vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad procesal al no tener en cuenta las circunstancias particulares de su caso y desconocer el precedente judicial de Consejo de Estado sobre la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro discrecional de miembros de la fuerza pública. PRETENSIONES Solicitaron revocar la providencia judicial del 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del César dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por indebida aplicación del ordenamiento jurídico y, en su lugar, requirieron ordenarle acceder a las pretensiones de la demanda. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del César (ff. 2729) La vicepresidente de la corporación, Doris Pinzón Amado, informó que el retiro de los accionantes se produjo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, a través de la Resolución 226 del 2 de agosto de 2007, por lo cual era frente a dicho acto administrativo que debieron interponer los recursos necesarios en la actuación administrativa y/o la respectiva demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el reintegro y el pago de los demás derechos laborales dejados de percibir desde la desvinculación. Explicó que era con la Resolución precitada que los demandantes entendían claramente que la administración los separaba del servicio activo, por lo que no resulta de recibo que aleguen aproximadamente 10 años después que aquella era

ilegal y, en esa medida, se coligió que lo pretendido era revivir términos y se declaró la caducidad del medio de control, con fundamento en la posición del Consejo de Estado. Por lo tanto, afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes. Policía Nacional (ff. 31-34) El secretario general, coronel Pablo Antonio Criollo Rey, indicó que no ha transgredido los derechos fundamentales de los solicitantes del amparo, ya que dentro de sus funciones no se encuentra la de adoptar decisiones judiciales, sino que se trata de una potestad de las autoridades jurisdiccionales competentes. Mencionó que los accionantes buscan su reintegro a la institución policial al solicitar la nulidad de un acto administrativo mediante el cual no se ejecutaron sus retiros de la Policía Nacional, pues ello aconteció con la Resolución 226 del 2 de agosto de 2007. Señaló que los accionantes actuaron de forma temeraria al presentar la solicitud de reintegro cuando habían transcurrido más de 10 años desde sus separaciones del servicio y que el Tribunal analizó en debida forma frente a cual acto administrativo debía dirigirse la demanda. Manifestó que la tutela se torna improcedente cuando lo pretendido, como sucede en este caso, es revivir términos, por no ejercer los medios de control en la oportunidad legal pertinente, y convertirla en una instancia adicional. Añadió que la acción no cumple con el requisito de inmediatez porque transcurrieron más de ocho meses desde la fecha de expedición de la providencia cuestionada, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de

2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia

jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente

para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Los accionantes agotaron los mecanismos judiciales que tenían a su disposición para cuestionar la providencia del 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del César?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante deberá resolverse el siguiente ¿Los accionantes demostraron alguna justificación razonable para no utilizar el mecanismo judicial con el que contaban?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I)

principio de subsidiariedad y (II) existencia de otro medio de defensa judicial: recurso de apelación. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente en dos eventos.

Primero, cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y segundo, cuando acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…

En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Existencia de otro medio de defensa judicial: recurso de apelación Los señores Ghlibber Arles Gómez Berrio, Danilo de Jesús Piedrahita Castellón y Esteban Barrios Torres solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, los cuales consideraron vulnerados por el

Tribunal Administrativo del César. Para el efecto, sostuvieron que la autoridad judicial referida rechazó la demanda por ellos interpuesta, por caducidad del medio de control, sin tener en cuenta las características propias de su caso concreto y sin aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado sobre el deber de motivar los actos administrativos de retiro. Para resolver la anterior inconformidad, es necesario realizar un recuento de las actuaciones relevantes que se llevaron a cabo al interior del proceso de protección de los derechos e intereses colectivos. Así, se observa que los mencionados señores instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitaron la nulidad del Oficio S-2017 002174 APROP-GRURE-1-10 del 1º de

marzo de 2017, mediante el cual la Policía Nacional negó su solicitud de reintegro. Igualmente, se denota que el 12 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo del César rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control y restablecimiento del derecho. Para adoptar la anterior decisión, determinó que el retiro del servicio de los demandantes se produjo por voluntad de la Dirección General de la institución, por medio de la Resolución 226 del 2 de agosto de 2007, por lo cual era ese acto frente al cual debían interponerse los recursos administrativos y respecto del cual procedía la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos (ff. 1-7 del anexo): «[…] teniendo en cuenta que la Resolución No. (sic) 226 del 2 de agosto de 2007, entendida como la decisión definitiva del retiro del cargo de los accionantes, acto que se encuentra en firme, para esta Sala de Decisión emerge evidente la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que con el derecho de petición presentado por la parte actora ante el Director de la Policía Nacional, el 29 de noviembre de 2016, lo que pretendían era revivir los términos frente a una situación jurídica ya definida mediante acto administrativo, y contra el cual no se acudió en tiempo en la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]». No obstante, se aprecia que el ordinal 1º del artículo 243 de la Ley 1437 de 20116 dispone que será apelables los autos que rechacen la demanda. De lo expuesto,

6 «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso. se advierte que los demandantes contaban con el recurso de apelación para discutir la decisión del 12 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del César rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada. Sin embargo, se repara en que los ahora accionantes no interpusieron dicho recurso para controvertir la decisión.

Por lo tanto, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela en contra providencias judiciales, en tanto que no realizó el manejo adecuado y oportuno de los instrumentos y recursos procesales estatuidos por la ley a fin de manifestar su inconformidad frente a la decisión que en este momento reprochan. En ese sentido, es claro que la acción de tutela no puede utilizarse para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia, descuido o incuria de quienes solicitan el amparo constitucional. Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter excepcional, preferente y sumario de la acción de tutela, se impone como una obligación dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales, en un principio, a través de las vías

ordinarias dispuestas para el efecto, situación que en el caso objeto de estudio no ocurrió. En ese orden de ideas, se reitera —como quedó expuesto en el acápite anterior— que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se cuente con otros mecanismos de defensa judicial. Por lo tanto, la tutela de la referencia resulta improcedente. Además, se tiene que dentro del expediente no obra ninguna prueba que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer los recursos respectivos y, en esa medida, convirtiera en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. En todo caso, se aclara que el desconocimiento del precedente judicial alegado no se sustentó debidamente, puesto que la posición del Consejo de Estado sobre el deber de la administración de motivar los actos de retiro en nada modifica ni influye en la decisión adoptada por el Tribunal accionado que se limitó a analizar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En las anteriores condiciones, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Ghlibber Arles Gómez Berrio, Danilo de Jesús Piedrahita Castellón y Esteban Barrios Torres en contra del Tribunal Administrativo del César, de conformidad con lo aquí expuesto.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia […]». En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Ghlibber Arles Gómez Berrio, Danilo de Jesús Piedrahita Castellón y Esteban Barrios Torres en contra del Tribunal Administrativo del César, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS