CE-11001-03-15-000-2018-01934-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNAMENTALES / RÉGIMEN SALARIAL Y

PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se estudia el defecto porque el actor no señaló las providencias desconocidas ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial por indebida aplicación de lo previsto en el Decreto 2863 de 2007, en lo atinente al incremento de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro del actor? (…) La Sala considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, puesto que argumentó de manera razonable y suficiente la interpretación de las normas que rigen el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. (…) Respecto al presunto desconocimiento del precedente judicial, la Sala no realizará ningún estudio, puesto que el actor no expuso las providencias desconocidas por el tribunal demandado. (…) Por lo anterior, la Sala negará el amparo invocado, en tanto no demostró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente en la sentencia de 23 de noviembre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01934-00(AC)

Actor: LUIS ÉDGAR MORENO ANDACUÉ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E Decide la Sala la acción de tutela presentada, por el señor Luis Édgar Moreno Andacué contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES Pretensiones El señor Luis Édgar Moreno Andacué ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “3. Se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado 25 Contencioso Administrativo de oralidad del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segundade fechas 7 de marzo de 2017 y 23 de noviembre de 2017, respectivamente (…) por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41,5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí

citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante (sic) (…) Petición Especial (…) solicito se unifique jurisprudencia, teniendo en cuenta que a esta instancia no solo ha llegado una, ni dos, o tres tutelas con referencia a lo mismo que se pretende en la presente acción (…)”1 Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), mediante Resolución No. 1671 de 1994, reconoció al señor Moreno Andacué asignación de retiro, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990. Entre los conceptos que componen esta asignación, incluyó la prima actividad en un 25%, porcentaje que calculó de conformidad con el tiempo de servicio prestado. Con fundamento en lo previsto en el Decreto 2863 de 2007, la CREMIL incrementó en un 50% del quántum devengado por el por concepto de prima de actividad, esto es, 12,5%, para un total de 37,5%. El actor solicitó que se reliquidara la prima de actividad en un total de 49,5%, con fundamento en el principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, es decir, el incremento realizado a un militar activo del mismo grado. El 6 de mayo de 2013, CREMIL negó la petición realizada por el señor Moreno Andacué, porque aplicó el incremento de la asignación de retiro, según lo contemplado en el Decreto 2863 de 2007. El actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de

la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la asignación de retiro. En consecuencia, solicitó como pretensión principal que se condene a la entidad demandada a pagar el reajuste de la prima de actividad un total de 49,5%. Por otro lado, como pretensión subsidiaria, pidió que se aumente dicha prima en un 16,5%, para un total de 41,5%. El 7 de marzo de 2017, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. 1 Folio 22. Contra esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la entidad demandada no aplicó el reajuste de la prima de actividad de conformidad con lo previsto en el Decreto 2863 de 200. El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E confirmó el fallo de primera instancia. Señaló que la asignación de retiro del señor Moreno Andacué fue reconocida de conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, norma vigente para el momento en que el actor cumplió los requisitos para ser beneficiario de aquella. De modo que no era posible la aplicación retroactiva de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, porque entraron en vigencia en el año 2004 y, además, constituyen un régimen jurídico diferente al del demandante. En cuanto a la aplicación e interpretación del Decreto 2863 de 2007, sostuvo que

el artículo 2 ordenó un incremento del 50% de la prima de actividad para el personal activo y que el artículo 4 extendió ese beneficio a las personas que devengaban asignación de retiro. En el caso concreto, concluyó que si en la asignación de retiro del actor la prima de actividad le fue reconocida en un porcentaje equivalente al 25%, esta debía ser reajustada en 50% de ese quántum, esto es, un 12,5%. Por ello, el incremento total de la prima de actividad fue del 37,5%. Argumentos de la tutela El actor consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo. Afirmó que la autoridad judicial demandada interpretó de manera errada lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que previó un incremento del concepto de prima de actividad en un 50%, para los oficiales y suboficiales beneficiarios de asignación de retiro. Adujo que si bien el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 dispuso que el aumento de la prima de actividad debía efectuarse a partir del porcentaje reconocido por el tiempo de servicios prestado (para el presente asunto el 25%), dicha norma fue derogada por el Decreto 673 de 2008, hecho que fue desconocido por el Tribunal. Indicó que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ordenó que las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al 1 de junio de 2007, son beneficiarias del incremento en el concepto de prima de actividad. Por ende, consideró que esa prima debía ser reajustada en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado al servidor activo de igual rango, en aplicación del principio de oscilación.

Explicó que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 estableció que los militares activos tienen derecho a percibir una prima de actividad equivalente al 33% de la asignación básica. De modo que el incremento del 50% contemplado en el Decreto 2863 de 2007, debía calcularse a partir de ese 33%. Por ello, el porcentaje en que debió aumentar ese concepto debió ser de un 16,5% y no del 12,5%. Por otro lado, consideró que el fallo cuestionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal. No obstante, el actor no señaló las providencias presuntamente inobservadas. Trámite previo El 15 de junio de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, como tercero interesado en las resultas del proceso2. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E rindió informe en el que afirmó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor y reiteró lo expuesto en el fallo controvertido. Además, manifestó que con la presente acción de tutela el actor pretende reabrir el estudio jurídico desatado en sede jurisdiccional. En consecuencia, solicitó que se rechace por improcedente el amparo constitucional. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pidió que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque las pretensiones de la tutela estaban dirigidas a cuestionar decisiones proferidas por autoridades judiciales.

Anotó que el actor no interpuso la acción de tutela en un término justo, oportuno y razonable, razón por la que debía rechazarse por improcedente el amparo constitucional, máxime si se tiene en cuenta que el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. En cuanto al defecto sustantivo, señaló que la decisión judicial cuestionada está fundada en la normativa aplicable al caso concreto, esto es, lo previsto en los Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. 2 Folio 26.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la

Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230

Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial por indebida aplicación de lo previsto en el Decreto 2863 de 2007, en lo atinente al incremento de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro del actor? Caso concreto El actor afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, porque interpretó erróneamente lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que conllevó a negar las pretensiones de la demanda en la que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro. Al respecto, adujo que la aplicación de esa norma implica que el incremento del cómputo de la partida de prima de actividad se realice sobre el porcentaje al que tiene derecho el personal activo (33%) y no sobre el que venía devengando (25%). En cuanto al caso sub examine, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones de la

demanda. Para ello, explicó el marco normativo que reglamenta el régimen pensional y prestacional del personal activo y del retirado de las Fuerzas Militares, así: “Mediante el Decreto 1515 de 2007, se regularon ciertos aspectos relacionados con las disposiciones en materia salarial y prestacional propia de la Fuerza Pública, así en su artículo 32, estableció que la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, sería del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual. El citado artículo fue modificado por el Decreto 2863 de 27 de julio de 2007 en sus artículos 2 y 4. Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Este artículo fue derogado por el artículo 31 del Decreto 673 de 2008, el cual señaló: ARTÍCULO 31. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del

Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” Con fundamento en esas normas, atinente al caso concreto, concluyó: “ b) Que el reajuste del que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007 (norma derogada por el artículo 31 del Decreto 673 de 2008), se refiere al cómputo de la prima de actividad diferente a la asignación de retiro o pensión, es decir, al del personal en actividad, que se ajustará en un porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio, en un 50%. c) Que según el artículo 4 se extiende tal beneficio a quienes a la fecha – 1 de julio de 2007perciban asignación de retiro, incrementando la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya incrementado al activo. d) Infiere lo anterior, que conforme al principio de oscilación se ajustará a quienes perciban asignación de retiro, el 50% del porcentaje al que se tuvo derecho. (…) Ya en el caso concreto, al Sargento Primero (r) Luis Édgar Moreno

Andacué, mediante Resolución No. 1671 del 4 de noviembre de 1994, le fue reconocida asignación de retiro, efectiva a partir del 7 de agosto de 1994, con un tiempo de servicios de 21 años, 7 meses y 6 días. Con ese tiempo de servicios devengó una prima de actividad del 25% conforme a lo señalada (sic) en la norma vigente al momento de su reconocimiento, esto es, lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, y que luego, fue reajustada en un 50% hasta alcanzar el 37,5% (…) en virtud del seguimiento estricto establecido por las normas que regían en ese momento su prestación. De lo anterior se concluye que para adquirir su asignación de retiro conforme a las normas vigentes en la materia le fue liquidada la prima de actividad con base en un 25% de porcentaje que corresponde para la liquidación de su asignación de retiro. Resalta la Sala que el 50% del ajuste a la prima de actividad se debe efectuar al ajuste que se hace en equivalencia al realizado a los activos, en este caso, al aplicar la literalidad de la norma, le corresponde el 50% del ajuste, pero de lo que se liquidó en su momento. Bajo el anterior análisis, se concluye que el ajuste que le corresponde al demandante (…), de prima de actividad a partir del 1 de julio de 2007, es del 37,5% y no otro valor que esta considere, ya que el 50% del que trata el Decreto aludido y que corresponde a su sentido literal y hermenéutico, no pretende que perciban los retirados el mismo porcentaje y montos para el personal activo en el momento de expedición de la norma sino a un

ajuste a la fecha, que permita solventar y equilibrar las asignaciones de retiro sin que pierdan su valor adquisitivo, para no equiparar dos situaciones jurídicas que como se analizó con bastante profundidad en los considerandos anteriores contienen un origen jurídico distinto. Entonces, se encuentra que el Tribunal demandado explicó que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 ordenó el incremento de la prima de actividad para el personal activo en un 50%. Asimismo, que el artículo 4 extendió ese beneficio a las personas que devengaban asignación de retiro. No obstante, ese incremento debía ser ajustado de acuerdo al porcentaje ya reconocido en dicha asignación, el cual fue calculado de conformidad con el tiempo de servicio prestado. En el caso concreto, concluyó que si en la asignación de retiro del actor la prima de actividad le fue reconocida en un porcentaje equivalente al 25%, esta debía ser reajustada incrementada en 50% de ese quántum, esto es, un 12,5%. Por ello, el incremento total de la prima de actividad fue del 37,5%. La Sala considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, puesto que argumentó de manera razonable y suficiente la interpretación de las normas que rigen el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.5 En efecto, lo previsto en el Decreto 2863 de 2007, respecto al incremento de la prima de actividad como partida dentro de las asignaciones de retiro, no implicó que se equiparara la situación del personal activo y del retirado en cuanto al porcentaje incrementado (50%), comoquiera que en el caso del personal

retirado debe tenerse en cuenta la proporción en que fue computada la prima de actividad, de conformidad con la norma vigente a la fecha de retiro y el tiempo de servicio prestado, y no con base en el porcentaje de la prima de actividad reconocida al personal en servicio activo. Respecto al presunto desconocimiento del precedente judicial, la Sala no realizará ningún estudio, puesto que el actor no expuso las providencias desconocidas por el tribunal demandado. Por lo anterior, la Sala negará el amparo invocado por el Señor Luis Édgar Moreno Andacué, en tanto no demostró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente en la sentencia de 23 de noviembre de 2017. 5 La Sala reitera el criterio adoptado en la sentencia de 4 de octubre de 2017, expediente 201700991-01, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo invocado por el señor Luis Édgar Moreno Andacué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada esta providencia, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ