CE-11001-03-15-000-2018-01954-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a sentencia de segunda instancia objeto de censura y que supuestamente generó el agravio del derecho fundamental cuyo amparo pretende la parte actora, fue proferida (…) el 17 de octubre de 2017. (…) [N]otificada por correo electrónico el 17 de noviembre de 2017, y la acción de tutela radicada el 13 de junio de 2018, lo que significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron seis (6) meses y 27 días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad de la accionante para haberla presentado luego de transcurrido ese término. (…) [L]a situación de la parte accionante no se enmarca en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, referidos en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado; ni tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir el requisito de

inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de autonomía funcional del juez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 21 de marzo 1995, exp.T-123, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Relativo a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que fue reiterado, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-201202201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Acerca de la reiteración jurisprudencial sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T-031 (T-4.721.581), M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto a los criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar si se ha cumplido con el requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01954-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: CONSEJO ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 13 de junio de 20181, actuando a través de apoderado, la NaciónMinisterio de Defensa Nacional instauró acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y el principio de justicia material.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se amparen los derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA MATERIAL a favor de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al configurarse las causales genéricas de procedibilidad contra providencia judicial por violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 28 de julio de 2016 Sección Segunda-Subsección A. Radicado 25000234200020150025300 y sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, (sic) consejera radicación número 25000234200020150025301 (0845-2017) fecha 17 de octubre de 2017 actor: Johanna Ortega Rodríguez demandado: NaciónMinisterio de

Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar y se ordene dictar nuevamente sentencia de conformidad con los argumentos señalados en esta acción”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Johanna Ortega Rodríguez demandó a la Nación –Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares y Dirección General de Sanidad, para que se declarara que el régimen salarial para el personal de la Dirección General de Sanidad es el previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de la misma anualidad, esto es, el que rige para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, se ordenara el reajuste de su asignación básica. 2.2. En primera instancia conoció de ese proceso la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia 28 de julio de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Ver formato previo a fl.1.

Consideró que a la referida señora le eran aplicables los decretos expedidos por el Gobierno nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional con los cuales se fijaron las escalas salariales, y que estaba establecido que su asignación había sido inferior a lo señalado en esos decretos, dado que le había sido reajustada conforme a los expedidos para empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa y de sus entidades adscritas y vinculadas. 2.3. La decisión del Tribunal fue apelada por ambas partes. La demandante para

que se adicionara en cuanto a la condena en costas. La entidad demandada para que se revocara y negara las súplicas de la demanda. Y mediante sentencia del 17 de octubre de 2017 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado la confirmó.

3. Fundamentos de la acción Pese a que en su escrito de tutela la parte actora acepta que para asumir su decisión la Corporación judicial accionada se apoyó en jurisprudencia del mismo Consejo de Estado sobre el tema, a renglón seguido plantea que incurre en desconocimiento de precedentes.

Como precedentes supuestamente desconocidos hace mención y transcribe apartes de dos sentencias de las Subsecciones B, E y F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de las que, dicho sea, no informa sus fechas sino datos de radicación y partes2. En las que supuestamente se asumió una decisión diversa a la tomada en la providencia acusada. Un defecto por error inducido, frente a la equivalencia de grados y remuneración, toda vez que la señora Johanna Ortega Rodríguez pasó de ser funcionaria del extinto Instituto de salud de las Fuerza Militares, a ser incorporada en la planta de personal del Ministerio de DefensaDirección de sanidad Militar, pero no a partir del 27 de octubre de 2009 como dijo el Tribunal, sino desde 1998 como profesional Universitario 3020-14Odontóloga, donde ha permanecido con sus respetivos cambios de grado, equivalencias y denominaciones. Actualmente como servidor misional en sanidad militar Código 2-2 Grado 16. Que la Corporación judicial demandada no tuvo en cuenta los Decretos 171 y 181

de 1996, relacionados con las equivalencias de cargos al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa nacional, incorporado a la planta de personal del Instituto de salud de las Fuerza Militares, y que la mencionada señora no podía pretender que su empleo fuera equiparable al de la Rama Ejecutiva del nivel asesor grado 16. Finalmente, dice que en el hipotético caso de no concederse el amparo, se afectaría el principio de sostenibilidad fiscal, toda vez que lo resuelto en la 2 1) De la Subsección B, radicación 1100-33-35-009-2015-00022-01. Actor: Nubia Yanneth Torres.

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar. 2) De la Subsección E, radicación 25000-23-42-000-2016-03608-00. Actor: Rocío Amparo Cardona. Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar. 3) De la Subsección F, radicación25000-23-42-000-2016-03613-00. Actor: Clara Mónica Murcia. Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar. decisión judicial que se cuestiona impactaría negativamente el presupuesto de la entidad.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 18 de junio de 2018 la admitió y ordenó vincular, como tercero con interés, a la señora Johanna Ortega Rodríguez, al igual

que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.25). 4.2. La señora Johanna Ortega Rodríguez se pronunció a través de quien la apoderó en el proceso ordinario (fls.35-43). Anotó que es improcedente la tutela por no cumplirse con el requisito de inmediatez, dado que el fallo del Consejo de Estado fue notificado por correo electrónico el 17 de noviembre de 2017, y solo casi 7 meses después es interpuesta la tutela. Agregó que la decisión cuestionada emitida por el Consejo de Estado se encuentra debidamente sustentada en la prueba existente, las normas y la jurisprudencia aplicables. Que el hecho que la parte actora no comparta lo resuelto en ella, de modo alguno significa que la pueda cuestionar a través de la acción de tutela, como si ésta fuera una tercera instancia. 4.3. La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.54-55) se manifestó por medio del Magistrado ponente. Solicitó negar el amparo porque el Tribunal no incurrió en defecto alguno y, por el contrario, la decisión cuestionada se fundamentó en la normativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso. Indicó que al estar probado que la señora Johanna Ortega Rodríguez ingresó en 1998 al Instituto de salud de las Fuerzas Militares y con posterioridad incorporada a la planta de personal del Ministerio de Defensa-Dirección de Sanidad Militar, se estableció que su régimen salarial era el de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 352 de

1997 y el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 del mismo año. Que por expresa disposición normativa el régimen salarial del personal incorporado a las plantas de salud que se crearon en el Ministerio de Defensa, es el que rige para empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, como lo solicitó la señora Johanna Ortega Rodríguez y que el Ministerio manifestó haberlo aplicado hasta el 2009 tanto en el acto enjuiciado como en la contestación a la demanda. 4.4. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (fls.56-61) rindió informe por intermedio de la Consejera ponente de la providencia censurada. Solicitó declarar improcedente el amparo porque no se cumple con el requisito de inmediatez, o en su defecto negarlo, por lo siguiente: La acción de tutela fue presentada sin justificación alguna por fuera del lapso de los 6 meses que determinó la Sala Plena del Consejo de Estado como razonable para cuestionar providencias judiciales, toda vez que la sentencia censurada del 17 de octubre de 2017 fue notificada el 17 de noviembre del mismo año, y la tutela fue presentada transcurridos 6 meses y 27 días, porque fue radicada el 13 de junio de 2018. No obstante que no se cumple con el requisito de inmediatez, indicó que en el análisis hecho en la decisión demandada no se incurrió en vía de hecho, debido a que para asumirla se hizo un adecuado estudio de las pruebas existentes, aplicando la normativa pertinente y acudiendo a la interpretación que en reiteradas

oportunidades ha realizado el Consejo de Estado con relación al tema sometido a consideración. Enfatizó que la acción de tutela no es procedente cuando se trata de cuestionar interpretaciones jurídicas razonables, como las elaboradas en la providencia censurada, y que lo que se busca por la entidad actora es utilizarla como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas, dado que pretende exponer nuevamente los argumentos de su demanda ordinaria, relacionados con el régimen salarial de servidores de la Dirección General de sanidad y la aplicación de la Ley 352 de 1997 y su Decreto reglamentario 3062 del mismo año.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los

requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Pretende la parte actora se deje sin efectos la sentencia del 17 de octubre de 20175, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado confirmó decisión de primera instancia dentro de proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-00253-01, porque supuestamente incurrió en defecto por desconocimiento de precedentes y error inducido. Sin embargo, advierte la Sala que en este caso no se no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez, como lo plantearon la Corporación judicial accionada y la vinculada como tercera con interés, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto. 3.2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el caso concreto. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional6 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida

en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 7 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar8, en cada caso, si se ha cumplido con el 5 El original de esta sentencia obra a fls.526-535 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por correo electrónico el 17 de noviembre de 2017 (fls.536 y 540 ídem). 6 Sentencia T123 de 2007. 7 Ibídem. 8 Ver al respecto, sentencias SU 391 de 2016, T-246 de 2015, T-594 de 2008, T-158 de 2006, T-1110 de 2005 y SU-961 de 1999.

requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el

juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 2016 expresó que “como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable”. En síntesis, el término para interponer la tutela contra providencia judicial, por regla general, es de 6 meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la

inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la 9 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo (art. 86, CN). 3.3. En el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia -objeto de censura y que supuestamente generó el agravio del derecho fundamental cuyo amparo pretende la parte actora-, fue proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2017. Fue notificada por correo electrónico el 17 de noviembre de 201710, y la acción de tutela radicada el 13 de junio de 201811, lo que significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron seis (6) meses y 27 días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad de la accionante para haberla presentado luego de transcurrido ese término. Se anota lo anterior, en tanto que la situación de la parte accionante no se

enmarca en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, referidos en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado; ni tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. 3.4. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir el requisito de inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase 10 Ver fls.536 y 540 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Ver formato previo a fl.1. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero