CE-11001-03-15-000-2018-01955-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de procedibilidad de la inmediatez, porque la parte actora dejó transcurrir más de seis meses entre la presentación de la tutela y los hechos que, según dice, vulneran el derecho fundamental al debido proceso. (…) La providencia se notificó por correo electrónico el 23 de noviembre 2017. No obstante, la parte actora presentó la acción de tutela ante esta Corporación el 13 de junio de 2018, esto es, seis meses y diecinueve días después de haberse notificado la providencia acusada, a pesar de que esa decisión debió cuestionarse, a más tardar, en los seis meses siguientes a la notificación, pues, en últimas, es esa la providencia que presuntamente vulneró el derecho fundamental invocado y es en la fecha de la notificación, cuando se tiene conocimiento de su contenido. De conformidad con lo anterior, esta Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor frente a la sentencia del 26 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01955-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO La Sala decide la acción tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 29 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y la providencia del 26 de octubre del 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal, a excepción del numeral quinto que fue revocado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el Ministerio de Defensa Nacional por intermedio de apoderado, solicitó que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por las autoridades judiciales demandadas. En

concreto, formuló las siguientes pretensiones1:

1. Se amparen los derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al configurarse las causales genéricas de procedibilidad contra providencia judicial por violación directa de (sic) Constitución Política y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

3. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección D, radicado 250002342000201404335010 y sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección b, radicación número:25000234200020140433501 (2866-2016) actor: Carlos Eduardo

Giraldo Duarte Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección

General de Sanidad Militar.

4. Se ordene se dicte nuevamente sentencia de conformidad con los argumentos señalados en esta acción.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Carlos Eduardo Giraldo Duarte, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo No. 344066 CGFM-DGSM-SAFGTH.1.10 del 24 de julio de 2013, suscrito por el director general de Sanidad Militar, mediante el cual le fue negado el reconocimiento de su asignación básica de acuerdo con el régimen salarial para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional2 y, a que, en consecuencia, se le reconozca, liquide y pague su asignación básica en los términos antedichos, junto con la correspondiente sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías. 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, por sentencia del 29 de octubre de 2015 concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, comoquiera que: i) se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la aplicación del régimen salarial previsto para los servidores de la Rama Ejecutiva, al personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa; ii) declaró la nulidad del oficio No.344066 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10

del 24 de julio de 2013; iii) condenó al reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica del actor conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, con efectos fiscales desde el 12 de junio de 2010 por prescripción trienal y teniendo en cuenta los decretos anuales que fijaron los 1 F. 10 (reverso) y 11. 2 Decreto 3062 de 1997, artículo 3º, numeral 6º “A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. sueldos de los empleados de la Rama Ejecutiva para los años 2007 a 2013; iv) condenó en costas a la parte vencida y, v) negó las demás pretensiones. 2.3. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 26 de octubre de 2017, en la que confirmó la sentencia apelada, salvo lo relacionado con la imposición de la condena en costas a la parte vencida, decisión que fue revocada3.

3. Argumentos de la tutela4 3.1. De manera preliminar el Ministerio de Defensa señaló que se encontraban configurados los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra

providencias judiciales, conforme lo establecido por la Corte Constitucional, y en relación con la inmediatez, sostuvo que la solicitud de amparo se interpuso dentro del término razonable, esto es, un mes y veinticuatro días, teniendo en cuenta la fecha de ejecutoria del auto de cúmplase emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de abril de 2018. Así mismo, manifestó que «no obstante (...) se puede abarcar la ejecutoria desde la comunicación del pronunciamiento de segunda instancia, esto es, el 07 de diciembre de 2017 y su ejecutoria se surtió tres días después de notificada, es decir, el 12 de diciembre de 2017, transcurrido un tiempo prudencial». 3.2. En cuanto al fondo del asunto alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, produjo una “vía de hecho”, pues, a su juicio, la decisión allí contenida desconoce los cánones legales y jurisprudenciales en el tema, e incurre en los defectos fáctico, error inducido y desconocimiento del precedente. 3.2.1. En cuanto a los fundamento de los defectos alegados, precisó que: (i) se debió analizar el caso frente a los Decretos 171, artículo 2, y 181, artículo 2, de 19965 y no sobre un régimen salarial que no corresponde al aplicable al personal 3 Ver http://www.consejodeestado.gov.co/consulta de procesos - Rad.25000234200020140433501. 4 F. 6. 5 Dec. 171 - Art. 2º. El personal a que se refiere el artículo anterior, que por efectos de la

incorporación en virtud de las equivalencias señaladas anteriormente, resultare devengando una remuneración inferior a la que tenía en el Ministerio de Defensa Nacional por concepto de sueldo básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando, tendrá derecho, mientras permanezca en dicho empleo, a percibir por concepto de asignación básica mensual en el cargo que sea incorporado un valor equivalente al que había alcanzado en el Ministerio de Defensa Nacional. Dec.181 - Art. 2º. Los empleados públicos nombrados en la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Secretaría General, Comando General, Ejército, Armada y Fuerza Aérea que se trasladen a un cargo de la Planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, cuya asignación básica mensual sea inferior a la percibida en dicho Ministerio, continuarán percibiendo el equivalente al total de lo devengado mensualmente en el Ministerio de Defensa Nacional, mientras permanezcan en el mismo empleo. de salud del Ministerio de Defensa, así: «del análisis normativo realizado en la referida providencia, se infiere un régimen salarial aplicable que no corresponde a la realidad del personal incorporado a la planta de salud de Ministerio de Defensa, como quiera que se aparta de lo dispuesto en los Decretos 171 y 181 de 1996, no analizados por la honorable magistrada, los cuales disponen lo concerniente al régimen salarial y prestacional»; (ii) las providencias objeto de tutela desconocieron el principio de legalidad y el precedente judicial, ya que a su juicio, no puede acogerse al Decreto 3062 de 1997, pues se trata de un decreto

netamente reglamentario, que no posee la facultad de modificar lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, la cual de manera previa dispuso el régimen salarial y las escalas de remuneración de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las fuerzas Militares y la Policía Nacional, al respecto, citó pronunciamientos judiciales con relación a los derechos prestacionales del sector de defensa6 y, (iii) dichas providencias incurrieron en error inducido frente a la equivalencia de grados y remuneración salarial, como quiera que el demandante, Carlos Eduardo Giraldo Duarte, fue incorporado en la planta de personal del Ministerio de Defensa desde el 15 de enero de 1998, no el 27 el octubre de 2009 como lo señala el Aquo, por lo tanto el régimen salarial aplicable es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector de Defensa del orden nacional y no el previsto para la Rama Ejecutiva, situación que no generó desnivelación salarial, como se pudo evidenciar en las certificaciones allegadas por la Dirección General de Sanidad Militar7. 3.4. Finalmente sostuvo que resultaría lesivo del principio de sostenibilidad fiscal para la Dirección General de Sanidad Militar, el tener que modificar su planta de personal cada vez que se originen cargos con escala salarial y remuneración diferente, lo que obligaría a la liquidación de la entidad.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 6 de julio de 2018, el magistrado sustanciador admitió la demanda y entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a

los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, como tercero con interés, al señor Carlos Eduardo Giraldo Duarte, que actuó como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a las providencias objeto de tutela. 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-03613-00 – Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.; Decreto 092 de 2007 “por el cual se modifica y determina el sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa”. 7 F. 9 4.2. En cumplimiento de las anteriores providencias, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a los demandados y al tercero con interés8.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. La magistrada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, titular del despacho ponente de la decisión acusada, solicitó que se declare improcedente de la acción de tutela, pues estimó que no se incurrió en vulneración de los derechos fundamentales que invocó el actor.

En cuanto al fondo del asunto, manifestó que el régimen salarial aplicado al demandante ha sido el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos, dado que es improcedente considerar que por haber cambiado su denominación de “profesional especializado, código 3010, grado 17, al de “servidor misional en sanidad militar grado 16”, se deba equiparar al de “asesor grado 16” de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues, con la nueva

clasificación de empleos no se previó modificación salarial. En ese contexto, dijo que la tutela presentada por el Ministerio de Defensa no tiene como finalidad demostrar una violación de derechos fundamentales, sino que, por el contrario, pretende reabrir el debate jurídico a modo de una tercera instancia9. 5.2. De otro lado, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, porque no se cumple con el requisito de inmediatez, ya que la sentencia cuestionada fue notificada el 23 de noviembre de 2017 y la tutela fue instaurada el 13 de junio de 2018, siete meses después. 5.3. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no se pronunció frente a los hechos de la tutela, a pesar de que fue notificado de la admisión10.

6. Intervención de terceros La apoderada del señor Carlos Eduardo Giraldo Duarte dijo que no son claros los supuestos de hecho que justifican la acción, consideró que el demandante pretende reabrir el debate ya resuelto por el juez natural del asunto. En ese sentido, expuso que la única pretensión del actor es que la administración de cumplimiento al contenido normativo de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año, de ese modo, presentar una variación salarial con ocasión del nuevo cargo que ocupó en la planta de personal de salud de las Fuerzas Militares, amerita una modificación de su salario.

CONSIDERACIONES 8 F. 42 al 46 (Frente y vuelto). 9 F. 53 10 F. 46 (reverso). En orden a resolver la acción constitucional presentada por el Ministerio de

Defensa Nacional, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se estudiará si cumple con el requisito de procedibilidad de inmediatez, para, luego, analizar el caso concreto y adoptar la decisión que corresponda.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201211, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales de procedibilidad, el

juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»13. 11 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 12 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 13 SU-573 de 2017.

2. Caso concreto 2.1. Antes de proceder con el estudio del fondo del asunto, la Sala estima pertinente analizar si la presente acción de tutela cumple con el requisito de

inmediatez. La inmediatez es un presupuesto de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda14, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela

judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»15. 2.2. En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de procedibilidad de la inmediatez, porque la parte actora dejó transcurrir más de seis meses entre la presentación de la tutela y los hechos que, según dice, vulneran el derecho fundamental al debido proceso. En efecto, los hechos destacados en la primera parte de esta providencia dan cuenta de que la supuesta vulneración de los derechos invocados tiene origen en la sentencia del 26 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia de primera instancia, favorable a las pretensiones de la demanda ordinaria, salvo el numeral quinto, sobre condena en costas que fue revocado. La providencia se notificó por correo electrónico el 23 de noviembre 201716. No obstante, la parte actora presentó la acción de tutela ante esta Corporación el 13 de junio de 201817, esto es, seis meses y diecinueve días después de haberse notificado la providencia acusada, a pesar de que esa decisión debió cuestionarse, 14 Sentencia T123 de 2007. 15 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. a más tardar, en los seis meses siguientes a la notificación, pues, en últimas, es esa la providencia que presuntamente vulneró el derecho fundamental invocado y es en la fecha de la notificación, cuando se tiene conocimiento de su contenido. De conformidad con lo anterior, esta Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor frente a la

sentencia del 26 de octubre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el Ministerio de Defensa, por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 16 Tomado de http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=gSunoM%2bMX%2fJa%2fkAouPu%2fWNcZcOU%3d. 17 F. 1 del expediente de tutela.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ