CE-11001-03-15-000-2018-01958-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 Aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial. (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo del Tolima señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que, como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte

actora. (…) Por las razones expuestas, la Sala revocará la providencia impugnada, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la [actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01958-01(AC)

Actor: LEONILDE REINOSO MÉNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 26 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO.- NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la señora Leonilde Reinoso Méndez, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Leonilde Reinoso Méndez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: (sic) Se ordene al Tribunal Administrativo Oral del Tolima, Sala de Decisión, compuesta por los señores magistrados doctores (sic)

María Patricia Valeria Rodríguez (Magistrado ponente), Ángel Ignacio

Álvarez silva y José Aleth Ruiz Castro (salva voto), dar cumplimiento a lo dispuesto en la (sic) sentencias del Consejo de Estado donde en casos similares al referido han resuelto a favor de los pensionados dando aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 M.P. Víctor Alvarado Ardila y la del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13) y sentencia de tutela, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, 26 de septiembre de 2016”.1

2. Hechos En el escrito de tutela la actora señaló como relevantes los siguientes hechos: La señora Leonilde Reinoso Méndez laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Tolima y adquirió el status jurídico de pensionado mediante la Resolución 125 de 2006.

Solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y la Secretaria de Educación municipal negó la solicitud, mediante la Resolución 2917 del 13 de mayo de 2015. La señora Leonilde Reinoso Méndez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se

declarara la nulidad del acto y, en consecuencia, se reliquidara la pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. El Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, en sentencia del 8 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación y pago de la pensión en monto equivalente al 75 % del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 26 de febrero de 2018, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control. 1 Folio 16. Precisó que la señora Leonilde Reinoso Méndez no es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, porque para el 13 de febrero de 1985 – fecha de entrada en vigenciano tenía 15 o más años de servicio, únicamente completaba 12 años, comoquiera que se vinculó al servicio a partir del 30 de abril de 1973. Sin embargo, fue vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo tanto, le resulta aplicable las normas y disposiciones vigentes para los servidores públicos del orden nacional, es decir, la pensión es pagadera por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, en punto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación, señaló que adoptaría la tesis de la Corte Constitucional, establecida en la sentencia de unificación 395 de 2017, conforme con la cual, solamente se tendrían en cuenta aquellos factores sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Razón por la cual, los actos demandados se encontraron ajustados al ordenamiento jurídico.

3. Argumentos de la acción de tutela Según la parte demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 2006-07509-01 (0112-09), Magistrado Ponente Víctor Alvarado Ardila, que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Afirmó que, además, se desconoció el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo pertinente a régimen especial de los docentes.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto del 19 de junio de 2018, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposición El doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima se opuso a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia porque la parte actora utiliza el mecanismo como una tercera instancia.

Sostuvo que no se cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y afirmó que la interpretación que hace tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, este último en calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tiene fuerza vinculante y, por ende, es fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces, en el marco de la autonomía judicial de que tratan los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. 2 Folio 33. En síntesis, sostuvo que en el presente caso no se configura alguna causal de procedencia para revisar la providencia judicial y no se evidencia la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados.

6. Intervención de los terceros interesados La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió la desvinculación del presente trámite constitucional, porque no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones expuestos en el escrito inicial.

El vicepresidente Jurídico (E) la Fiduprevisora S.A. pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la

autoridad judicial accionada profirió la decisión con respeto del debido proceso. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, negó el amparo solicitado por considerar que el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la providencia objeto de cuestionamiento, no incurrió en defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial, en la medida que, ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia, el juez natural de conocimiento podía optar por una de ellas, como lo fue la posición de la Corte Constitucional.

Siendo así, la autoridad judicial demandada expresó los argumentos por los que se apartó del criterio jurisprudencial de esta Corporación, lo cual constituye el ejercicio del principio de autonomía judicial y, en esa medida, negó la acción de tutela.

8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial e insistió en que es docente nacionalizada y, por lo tanto, la pensión de jubilación debe ser liquidada con el promedio del salario devengado en el último año de servicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis La Sala estudiará si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la parte actora.

4. Análisis del caso concreto En el caso concreto, en relación con la docente Leonilde Reinoso Méndez, se

encuentra que: i) laboró en calidad de docente desde el 30 de abril de 1973; ii) adquirió el status pensional el 16 de julio de 2005 y, iii) le fue reconocida pensión con el 75% del promedio del sueldo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20185, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, les aplican las normas contenidas en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19896. Por esta razón, estos

servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso

concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación 5 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 6 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial7. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”8. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo del Tolima señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que, como queda

dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

5. Solución al problema jurídico planteado Por las razones expuestas, la Sala revocará la providencia impugnada, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la señora Matilde del Socorro Valencia Ruíz, para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En consecuencia, se ordenará a dicha autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. 7 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. 8 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Revocar la sentencia del 26 de julio de 2018, proferido por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En su lugar,

2. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Leonilde Reinoso Méndez y, dejar sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En

consecuencia:

3. Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera decisión teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva.

4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ