CE-11001-03-15-000-2018-01959-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN La Sala precisa que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2016-00585-00, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió el auto de 5 de julio de 2018, mediante el cual concedió el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 13 de abril de 2018, providencia impugnada en la presente acción de tutela. En ese sentido, se evidencia que a la fecha se encuentra pendiente de resolver la impugnación presentada por la parte actora, en consecuencia, la presente acción resulta improcedente, en la medida en que no se han agotado la totalidad de las etapas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Así las cosas, el mecanismo procedente para la reclamación elevada por el demandante es el recurso de apelación, el cual, según se acreditó en el proceso, fue interpuesto, y se encuentra pendiente por resolver.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01959-00(AC)

Actor: ORLANDO POLO RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la acción de tutela presentada, por el señor Orlando Polo

Rodríguez contra el Tribunal Administrativo del Atlántico de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Orlando Polo Rodríguez, a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de abril de 2018, CON REF: 08-001-23-33-001-2016-00585, Magistrada ponente

JUDITH ROMERO IBARRA.

TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, proferir una nueva sentencia dentro (sic) Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ORLANDO POLO RODRÍGUEZ, en las que se tengan en cuenta las pretensiones de la demanda unadado (sic) a las consideraciones hechas por lo Honorable Corte Constitucional, por el Consejo de Estado y las que están en la presente acción de tutela (…)”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indicó que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea, a la que fue vinculada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.2. Señaló que en la referida demanda solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima de especialista, equivalente al 35% del salario, de

conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 062 de 8 de enero de 1999. 2.3. Expresó que de la demanda conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante sentencia de 13 de abril de 2018 encontró probada la excepción de prescripción y ordenó negar las súplicas de la demanda. 2.4. Precisó que en el año 2016, en un caso similar, en el que también fungió como demandante el señor Orlando Polo Rodríguez, el citado Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela Indicó que no es posible que el juez emita dos decisiones diferentes en dos casos en los que se elevaron las mismas peticiones, pues se debe reconocer el carácter imprescriptible de las prestaciones periódicas.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 19 de junio de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, a la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, como terceros interesados en el resultado del proceso.

5. Oposición 4.1. Tribunal Administrativo del Atlántico La titular del referido despacho solicitó declarar improcedente la tutela formulada debido a que no se han agotado la totalidad de los medios ordinarios y extraordinarios previstos en la ley.

Señaló que el proceso cuestionado aún se encuentra en curso, pues el 30 de mayo de 2018 el demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de

13 de abril del mismo año, el cual está a la espera de resolverse por parte del Consejo de Estado. 1 Folio 6 del expediente. Precisó que la decisión cuestionada fue proferida con base en la normativa y en la jurisprudencia aplicable al asunto y que no vulneró los derechos fundamentales del actor. 4.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL La apoderada de la referida entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela debido a que el demandante contó con otro mecanismo de defensa judicial como es el recurso de apelación. Indicó que se deben declarar las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.3. Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la referida entidad solicitó declarar improcedente la acción formulada debido a que el demandante no agotó la totalidad de los mecanismos de defensa disponibles. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela resulta procedente para cuestionar la providencia de 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea. Una vez agotado dicho requisito, se procederá a verificar si el tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo al dejar de aplicar las normas relativas a la prescripción de la acción. Caso concreto A través de la presente acción el señor Orlando Polo Rodríguez pretende que se deje sin efecto la sentencia 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea. De la falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En ese sentido, los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, prevén como causal de improcedencia de la acción de

tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó2 que “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar

los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. De esta manera, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, lo que la parte demandante cuestiona, en esencia, es que se haya negado las súplicas de la demanda que interpuso contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea, debido a que el Tribunal demandado encontró probada la excepción de prescripción. La Sala precisa que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2016-00585-00, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió el auto de 5 de julio de 20183, mediante el cual concedió el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 13 de abril de 2018, providencia impugnada en la presente acción de tutela. 2 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 3 Folio 135 cuaderno principal. En ese sentido, se evidencia que a la fecha se encuentra pendiente de resolver la impugnación presentada por la parte actora, en consecuencia, la presente acción resulta improcedente, en la medida en que no se han agotado la totalidad de las etapas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial,

por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Así las cosas, el mecanismo procedente para la reclamación elevada por el demandante es el recurso de apelación, el cual, según se acreditó en el proceso, fue interpuesto, y se encuentra pendiente por resolver. Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Enrique Antonio Celis Durán contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Orlando Polo Rodríguez contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, acorde con los argumentos expuestos en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ