CE-11001-03-15-000-2018-01965-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? (…) [D]e lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue interpuesta al haber transcurrido once (11) meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia de segunda instancia cuestionada, lo cual ocurrió a través de los correos electrónicos de las partes, el día 28 de julio de 2017, quedando debidamente ejecutoriada el día 2 de agosto del año en mención, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01965-00(AC)

Actor: MARÍA CONSUELO PENSO VILLERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora María Consuelo Penso Villero, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, con ocasión de la

providencia expedida el día 27 de julio de 20171, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por ella instaurado, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Cesar2, con el fin de obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaría y el pago de las respectivas prestaciones sociales.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela. 1 Radicación. No. 20-001-33-31-005-2015-00176-01. 2 Oficio. No. 20-9521, Valledupar, del día 7de mayo de 2015, con No. Interno 2.2015-001297.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela3: Manifestó la actora que instauró demanda de medio de control en Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra el oficio expedido por el SENA Regional Cesar, No. 20-9521, Valledupar, del 7 de mayo de 2015, con No. Interno 2.2015001297, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas y desconoció la existencia de la relación laboral, legal y reglamentaría existente entre ellos. Mencionó que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, que, en sentencia dictada en audiencia celebrada el 26 de enero de 2017, negó sus pretensiones, bajo el argumento que no existió una continuidad laboral, debido al rompimiento del vínculo contractual.

Agregó que, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación, de ahí que4, el Tribunal Administrativo del Cesar, decidió a través de sentencia del 27 de julio de 2017, revocar la decisión de primera instancia, declarando nulo el acto administrativo5, por ende declarar la existencia del contrato realidad y reconocerle a título de indemnización, una suma equivalente a las prestaciones pagadas por la entidad a quienes desempeñaba el cargo de Instructor en Ambientes Virtuales de Aprendizaje (AVA), no obstante, declaró la prescripción respecto de algunos periodos. 1.2. Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, solicitó: « […] 1. Proteger los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a las garantías mínimas laborales. 2. Revocar los numerales 3° y 4° de la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por violación a los derechos fundamentales anteriormente invocados.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar que modifique su fallo en cuanto a que se sirva declarar el contrato realidad por todos los contratos

ejecutados por mi mandante y establecidos en el cuadro No.1 y condene al 3 Folios. 2 al 20. 4 Folios.210 al 227. 5 Oficio. No.2-2015-001297, expedido el 7 de mayo de 2015. pago de la afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio isfundamental irremediable6. […] » 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 18 de junio de 20187, se admitió la acción de tutela de la

referencia, se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cesar, en calidad de demandados; así mismo vincular y notificar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Cesar y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, en calidad de terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Por otra parte, requirió a las mencionadas autoridades judiciales para que en el improrrogable término de dos (2) días, enviara copia del expediente en el que se tramitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4. Informes rendidos 1.4.2. Tribunal Administrativo del Cesar. La presidenta8 de la Corporación acusada, luego de realizar un recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso cuestionado, señaló que la acción de tutela es improcedente de conformidad con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que no es razonable el tiempo entre el momento en que se dio la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la interposición de esta, considerando que no se acredita una justa causa, por la cual no se ejerció de manera oportuna, dado que la notificación de la sentencia de segunda instancia se efectuó el 28 de julio de 2017 y la presentación de la tutela es de fecha de 18 de junio de 2018. Adujo que tampoco se observa contrariedad con el derecho en la decisión atacada por vía constitucional, como para alegar la vulneración del derecho fundamental invocado por la actora, que permita hacer prosperar sus pretensiones.

II. CONSIDERACIONES 6 Sentencia T504/00. 7 Folio. 103. 8 La doctora Viviana Mercedes López Ramos. Folios. 110 al 115.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Solución al problema jurídico. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por haber proferido la providencia de 27 de julio de 2017, hoy cuestionada. 2.2. Determinación del problema jurídico. En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con el requisito general de procedencia de la inmediatez? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia

excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración

de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.3.1. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes21, c) La tutela no se presentó dentro de un término razonable. 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de

2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 21 La decisiones cuestionada, es producto del recurso de apelación interpuesto por la contraparte

de tutelante. 2.4. Del caso concreto – Ausencia del requisito de procedencia de inmediatez para interponer la acción de tutela. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata22. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del

derecho fundamental que razonadamente se haya invocado23. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-0002010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia

constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y

complejidad. Planteamiento que solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: “(…) la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto24. 24 La Sección Primera de esta Corporación, en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses,

contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. (…)”. Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la presente acción de tutela fue interpuesta al haber transcurrido once (11) meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia de segunda instancia cuestionada, lo cual ocurrió a través de los correos electrónicos de las partes, el día 28 de julio de 201725, quedando debidamente ejecutoriada el día 2 de agosto del año en mención26, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir

al mecanismo de amparo, en el caso concreto la parte no alegó justificación alguna que permita afirmar que la tardanza estuvo supeditada a una situación especial, que acredite una excepción a la regla general fijada por esta Corporación judicial. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Consuelo Penso Villero, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, en tanto no superó el requisito general de inmediatez, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. 25 Folios. 278 al 281. 26 Folio. 282. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora María Consuelo Penso Villero, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la

fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER