CE-11001-03-15-000-2018-01975-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA

POLICÍA NACIONAL POR INCORPORACIÓN DIRECTA - Normatividad aplicable / TIEMPO DE SERVICIO PARA ACCEDER A ASIGNACIÓN DE RETIRO - Incumplimiento de requisito / RETIRO DEL SERVICIO - Por destitución / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De la lectura de los supuestos fácticos de la petición de amparo se observa que el actor ingresó a la Policía Nacional el 4 de agosto de 1997, su vinculación fue de forma directa al Nivel Ejecutivo y fue retirado del servicio por destitución el 14 de abril de 2015 (…) Advierte la Sala que las normas alegadas como desconocidas por el tutelante, no eran aplicables al proceso ordinario objeto de revisión, ello, toda vez que dicho decreto (1212 de 1990) regula la situación administrativa de los Agentes, Oficiales y Suboficiales así como los que ingresaron al Nivel Ejecutivo por homologación, mientras que el actor, como lo expone él mismo, ingresó de forma directa a dicho escalafón. Por lo que el Tribunal accionado aplicó la disposición legal para resolver el sub examine, esto es, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, pues la referida norma distingue dos (2) hipótesis para el reconocimiento de la anotada prestación, a saber: i) 20 años de servicio cuando el

retiro del policial se produzca por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica y, ii) 25 años de servicios cuando el retiro sea por solicitud propia, separación absoluta o destitución, requisitos que el actor no cumplió para la asignación de retiro, toda vez que únicamente acreditó diecisiete (17) años, once (11) meses y quince días (…) En cuanto al desconocimiento del precedente judicial (…) revisadas las sentencias señaladas como desconocidas por la parte accionante, se evidencia que contiene un fundamento distinto al que persigue el actor (…) Por lo expuesto, la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, pues el desconocimiento del precedente está constituido por apartes específicos y concretos de decisiones anteriores las cuales deben tener una relación estrecha o similar con el caso bajo estudio y una correlación directa con la parte resolutiva de la decisión, lo que en efecto en el presente caso no ocurrió.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01975-00(AC)

Actor: JERSON GREGORIO PÉREZ TORDECILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Jerson Gregorio Pérez Tordecilla en contra del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 14 de junio del 20181 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Jerson Gregorio Pérez Tordecilla, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

El accionante consideró vulneradas sus garantías con ocasión de las sentencias del 23 de agosto de 2017 y 15 de marzo de 2018 dictadas por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, respectivamente, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-012-2015-00482-01 que adelantó contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR–, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional, solicitó la protección de los derechos invocados y: “(…) ORDENE al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Magistrado Ponente NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES, REVOQUE DIRECTAMENTE las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juez 12 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento No 11001333501220150048200, POR VIOLACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO…SE ORDENE a la (sic) de la Sección Segunda Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, profiera una nueva sentencia…” 1 Folio 1.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Jerson Gregorio Pérez Tordecilla, ingresó a la Policía Nacional el 4 de agosto de 1997, como alumno nivel ejecutivo; posteriormente, a través de la Resolución No. 002163 del 31 de julio de 1998, ascendió al grado de subintendente.  El accionante fue retirado del servicio bajo la figura de la “Destitución” en virtud de una sanción disciplinaria, mediante Resolución No. 01438 del 14 de abril de 2015, expedida por el Director General de la Policía Nacional, momento en el cual tenía como tiempo de servicio activo 17 años, 11 meses y 15 días.  Al momento del retiro de la institución el actor tenía el grado de Intendente y presentó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en lo

dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, marco normativo que exige como tiempo mínimo para el reconocimiento de la referida prestación, 15 años de servicio.  CASUR, mediante oficio GAG 7880 del 3 de junio de 2015, negó la petición del accionante por cuanto al ser destituido debía acreditar 25 años de servicio según el Decreto 1858 de 2012, puesto que no cumplía con el tiempo requerido .  Por lo anterior, el actor inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, al considerar que la normativa aplicable era el Decreto 1212 de 1990 y no el Decreto 1858 de 2012. Dicha acción correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, que mediante fallo del 23 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor no contaba con el tiempo de servicio exigido por el Decreto 1858 del 2012 que hace referencia a 25 años de servicios.  Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que con fallo del 15 de marzo de 2018, confirmó la sentencia recurrida de conformidad con los mismos argumentos expuestos por el a quo.

3. Fundamentos de la vulneración La parte accionante fundamentó la petición de amparo bajo la siguiente línea argumentativa: Consideró que las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, incurrieron en un

defecto sustantivo al desconocer las reglas fijadas por la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (normas que en su criterio debieron ser aplicadas para resolver el proceso ordinario) los cuales exigen para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio activo superior a 15 años, requisito que cumplió con satisfacción, por ende, bajo dicha normativa tiene derecho a que se reconozca la prestación demandada. Así mismo indicó que las accionadas desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado, que en casos similares al del actor en que aun siendo destituidos de la institución les fue concedida la asignación de retiro, refiriendo los siguientes: - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra, sentencia del 14 se septiembre de 2017.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00451-01 (293616) - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra, sentencia del 28 de septiembre de 2017.

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00238-01 (4302-2015) - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra, sentencia del 28 de septiembre de 2017.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-01057-01 (3803-2016) - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra, sentencia del 8 de septiembre de 2017.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00224-01 (3743-2014) - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra, sentencia del 5 de octubre de 2017.

Radicado: 18001-23-33-000-2014-00085-01 (3034-16) - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 19 de abril de 2018.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01922-01 (1288-2016) - Consejo de Estado – Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia del 1º de marzo de 2018. Radicado:11001-0305-000-2017-03432-00 (Acción de tutela)

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 19 de junio del 20182, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, a las autoridades judiciales accionadas; así como la vinculación, en su calidad de tercero interesado, de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.

De otra parte, se reconoció personería para actuar al apoderado de la parte accionante. 4.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 4.2.1. Juzgado Doce Administrativo de Bogotá Pese a ser notificado3 en debida forma guardó silencio. 4.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Mediante escrito allegado a la Oficina de Correspondencia de esta corporación el Magistrado Ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada, manifestó luego de enunciar los argumentos abordados en el trámite surtido en el proceso ordinario, que en el caso concreto no se encuentran acreditados ninguno de los elementos que se describen como omitidos, pues contrario a lo afirmado por el actor la providencia adoptada correspondió a un análisis jurisprudencial y legal, así como, a la valoración del material probatorio allegado al proceso. Concluyó que en tratándose del personal incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional les resulta plenamente aplicable el artículo 2 del 2 Folio 80. 3 Folios 88. Decreto 1858 de 2012, motivo por el cual, para el caso del demandante y a efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, le era exigible el cumplimiento de un tiempo mínimo de 20 años o 25 años de servicio “dependiendo de su causal de retiro”. 4.2.3 Informe del tercero La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR-, con escrito radicado el 5 de julio del 2018, a través del Jefe de Oficina Jurídica, refirió que la acción de tutela resulta improcedente al no ser la vía idónea para examinar la legalidad de las providencias judiciales cuestionadas para las cuales la ley consagra recursos y oportunidades procesales para interponerlas garantizando los derechos de defensa y de doble instancia. Destacó que se debe mantener en su integridad el fallo cuestionado, toda vez que se ajusta a los preceptos constitucionales y legales en estricto cumplimiento de la

normatividad vigente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20034 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala estudiará lo siguiente: 4 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 2. ¿Incurrieron las providencias proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al no aplicar el Decreto 1212 de 1990, desconociendo los derechos invocados en materia de asignación de retiro del accionante?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional; iv) generalidades de los defectos alegados; y v) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia

judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.6 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(negrillas dentro del texto). 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii)

inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección11 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido 9 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y

C-590 de 2005. 11 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos. También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-012-2015-00482-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el

recurso extraordinario de revisión. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 15 de marzo de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue presentada el 14 de junio de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado. 3.3. Del régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional13. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de tutela del 18 de abril de 2018. Radicado No: 11001-03-15-000-2018-00606-00. Por disposición constitucional los miembros de la Fuerza Pública se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad. Lo anterior es el fundamento de una normatividad legal diferente respecto de los demás servidores públicos, y a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 144

estableció los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, establece la norma en comento: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes, señaló: “ARTÍCULO 104. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o

por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. Luego, se profirió la Ley 180 de 1995, norma que creó el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, la cual permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional. Así mismo mediante Decreto 1091 de 199514, expidió su régimen de asignaciones y prestaciones. El artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 estableció los requisitos para acceder a la asignación de retiro. No obstante, el citado decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 200715, al considerar que “el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repiteera una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”. Luego, se profirió la Ley 923 de 200416 (Ley marco), que señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de

la Fuerza Pública, la cual, en su artículo tercero dispuso los elementos mínimos que debía contener la reglamentación que expediría el Gobierno. Esto es, que a los uniformados que estuvieran en servicio a la entrada en vigencia de la ley no podrían exigírsele tiempos de servicio superiores a los consagrados en las disposiciones vigentes a esa época. Adicional a lo anterior, fijó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro. La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 200417, el cual, en el parágrafo 2º del artículo 25, señaló: “Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. (…) Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente 14 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 15 Exp. No. 11001032500020040010901. 16 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” 17 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública." decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por

llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…).” De la lectura del precepto normativo citado en precedencia se tiene que para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros de la Policía Nacional, estos debían acreditar como mínimo 20 años de servicio, para los que fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Ministro de Defensa o del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica; mientras que, aquellos que se retiraran por voluntad propia debían contar con 25 años para acceder a la referida prestación. No obstante, el parágrafo segundo del artículo arriba citado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, (radicado interno No. 1074-2007), al considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria, al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. De lo expuesto hasta acá se observa que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004 establecieron un tiempo mayor para acceder a la asignación de retiro (20 años) al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213

de 1990 (15 años). Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, “se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, entendiéndose tal situación desde el mismo momento en que fueren expedidos; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004”18. Luego, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1858 de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del 18 Sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 150012333000201500238 01, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional", el cual, en el artículo segundo estableció los requisitos para la asignación de retiro del personal que ingresó al escalafón por incorporación directa, al respecto expuso: “Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución

de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a (…)”. Dicha norma fue suspendida provisionalmente (medida cautelar) por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia de 14 de julio de 2014, al considerar que no tenía en cuenta la prohibición consagrada en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, esto es, la de establecer tiempos de servicio mayores a los que consagraban las normas anteriores. No obstante, la suspensión decretada fue objeto de recurso de súplica, el cual fue decidido con proveído de 8 de octubre de 201519, en el sentido de levantar la suspensión que recayó sobre el citado precepto legal. 3.4. De las generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional20, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la raz