CE-11001-03-15-000-2018-02009-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

DERECHO A LA PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y

EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Requisitos / DERECHOS DE

CARRERA ADMINISTRATIVA Dado que, el ingreso de la demandante a la entidad no se dio en virtud de un concurso de méritos, sino que, tuvo lugar por la incorporación automática de que trata el Decreto 2117 de 1992, la demandante no logró acreditar el primero de los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en los términos del artículo 4 del Decreto Ley 2146 de 1991.En suma, la autoridad judicial demandada aplicó y acató el criterio jurisprudencia vigente, según el cual, la incorporación automática de la actora a la planta de personal de la DIAN no le otorgó derechos de carrera administrativa y, por lo tanto, al margen de que cumpliera o no con la experiencia altamente calificada, no se encontraba satisfecho el primero de los requisitos, consistente en los derechos de carrera administrativa, lo cual conllevó a que se negaran las pretensiones del medio de control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02009-00(AC)

Actor: MISLENY NIETO OJEDA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Misleny Nieto Ojeda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicito que se tutelen los derechos de relevancia constitucional como derecho a la igualdad, al debido proceso fallo en la estructuración de la sentencia al principio in dubio pro operario del derecho laboral y primacía de la realidad del derecho laboral y principio de la estabilidad jurídica, derechos constitucionales violados con la decisión adoptada en la sentencia 5400123330000201400305-01 número interno (0607-2015) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones que expongo en el presente escrito de tutela”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Misleny Nieto Ojeda fue vinculada a la Dirección de Aduanas Nacionales, DAN, el 24 de febrero de 1993 y se desempeñó en el cargo de profesional de ingresos públicos II, nivel 31, grado 21.

Con posterioridad a la fusión de la Dirección de Impuestos Nacionales –DINy la Dirección de Aduanas Nacionales – DAN-, continuó al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, pues, mediante Resolución 0001 del 1 de junio de 1993, fue inscrita en el Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad, en el mismo cargo. Que, en el mes de agosto de 1992, ingresó al programa de cobranzas denominado “proyecto cero” en la Administración Local de Impuestos de Cúcuta, en el cargo de técnica y el 10 de febrero de 1993, fue vinculada a la Administración de Aduanas del municipio de Cúcuta, en donde desempeñó los siguientes cargos: (i) jefe de división de liquidaciones; (ii) jefe de la división de control cambiario; (iii) jefe del grupo de trabajo de reconocimiento y avalúo de la división de fiscalización; (iv) jefe de grupo de documentación; (v) administrador de aduanas; (vi) jefe de división de recaudación y cobranza de la administración especial y, (vii) jefe de división de gestión de liquidación. El 14 de diciembre de 1990 obtuvo título de pregrado como abogada de la Universidad Libre y, el 20 de diciembre de 1995, se graduó como especialista en derecho administrativo. El 27 de septiembre de 2011, la señora Misleny Nieto Ojeda presentó petición ante la DIAN con el objeto de que se reconociera y pagara la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Mediante Oficio 100000202-001134 del 12 de octubre de 2011 el Director General

de la DIAN negó la solicitud, la actora interpuso recurso de reposición y la decisión que fue confirmada con la Resolución 003882 del 30 de mayo de 2012. El 28 de septiembre de 2012, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó el Oficio 100000202-001134 del 12 de octubre de 2011 y la Resolución 003882 del 30 de mayo de 2012, con el fin de que se reconociera y pagara la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el 50 % de la asignación básica mensual. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 18 de noviembre de 2014, negó las súplicas de la demanda, por cuanto, la demandante 1 Folio 1 (revés) del expediente de tutela. no acreditó los requisitos2 para acceder al reconocimiento de la prima técnica solicitada antes de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997. La actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el argumento de que cumplió los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada, porque el cargo que venía desempeñando hacía parte del nivel profesional de la DIAN y porque contaba con el título de formación avanzada, por lo tanto, para el 11 de julio de 1997, contaba con cuatro años y cinco meses de experiencia altamente calificada. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 7 de diciembre de 2017, confirmó la providencia de primera instancia, pero con fundamento en que en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 (44992013), estableció que las incorporaciones automáticas realizadas por la DIAN, conforme con en el Decreto 2117 de 1992, resultaban inconstitucionales, por lo tanto, las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa, cuyo presupuesto es necesario para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como ocurrió en el caso de la actora, pues debido a que el desempeño del cargo en propiedad no fue precedido por un concurso de méritos, no se cumplió con el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica.

3. Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la demandante el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento de los principios de non reformatio in pejus, de congruencia, seguridad jurídica, confianza y legalidad, porque, al resolver el recurso de apelación no se limitó a resolver los planeamientos expuestos en el escrito de impugnación, relacionados con el cumplimiento del requisito de la experiencia altamente calificada y, en su lugar, dirigió el estudio a la incorporación automática a la planta de personal a la DIAN.

Invocó como desconocida la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que ha establecido la manera en la que debe ser contabilizada la experiencia altamente calificada y, conforme con la cual, es procedente el reconocimiento de la pretendida prima técnica. Solicitó que, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, se aplique la interpretación más favorable y se declare que cumple con los requisitos para ser

beneficiaria de la prima técnica.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 22 de junio de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la actora, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como terceros interesados en el resultado del proceso.3

5. Oposiciones

2 Consistentes en: (i) el desempeño en propiedad de un cargo de carrera de la DIAN y, (ii) 3 años de experiencia altamente calificada. 3 Folio 19 del expediente de tutela. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A informó que en atención a las condiciones propias del caso y, en razón de la similitud con las pretensiones y hechos que dieron origen al proceso 0607 – 2015, dio aplicación a la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 002 de 2016, que concretamente señaló: “(…) los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1997, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida en que no desempeñaron el cargo en propiedad, comoquiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos (…)”. El propósito de la sentencia de la aplicación de la sentencia de unificación fue asegurar la unidad y coherencia en torno a la interpretación que por vía jurisprudencial venía realizando esta Corporación, en tratándose de casos

similares relacionados con la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN, pues, ha de recordarse que, en un principio, la Subsección, en sentencia del 10 de octubre de 2013, consideró que la norma de inscripción automática era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, con posterioridad esa misma Sección a través de sentencia del 22 de mayo de 2014, rectificó su tesis y dijo que el citado artículo no era inconstitucional. Señaló que, ha de tenerse en cuenta que esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 002/16 – proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 28 de enero de 2011 –, quiso materializar el ideal del legislador de garantizar que el derecho fundamental a la igualdad, desde la perspectiva de la previsibilidad de las decisiones judiciales, que en casos similares, debe observarse en estricto sentido y donde se espera que la interpretación del juez sea constante y se erija bajo el principio de la confianza legítima y seguridad jurídica. Al respecto, dijo que la providencia que se citó como marco jurisprudencial para resolver la situación particular de la demandante es la correcta, en tanto que, se logró demostrar que fue incorporada de manera automática en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992 y, por consiguiente, no puede ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñó el cargo en propiedad, pues la

inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. El contenido de la regla establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 002/16, se acogió por la Sala al momento de proferir la decisión tutelada con el ánimo de respetar el precedente judicial para los casos análogos, garantizar la igualdad de trato a los administrados, evitar controversias de cara a una decisión que hace tránsito a cosa juzgada y tiene fuerza vinculante y fue proferida para integrar y unificar la jurisprudencia. Asimismo, afirmó que no se configura “el defecto fáctico, material o sustantivo, desconocimiento del principio non reformatio in pejus, congruencia, seguridad jurídica, confianza y legalidad” porque, pese a que la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que cumple con los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es claro que el juez ordinario de segunda instancia está obligado a verificar no solo el cumplimiento de dichos requisitos, en los términos del Decreto Ley 2146 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2164 de 1991, sino que, debe analizar desde la perspectiva de los derechos fundamentales y la estructura del control de constitucionalidad y legalidad, la validez de la norma invocada como presupuesto normativo fundamento de las pretensiones. El fallo de segunda instancia reviste el resultado de una fundamentación jurídica basada en las premisas falsas demostradas en el curso del proceso ordinario.

6. Intervención de los terceros interesados

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, sostuvo que no se encontró demostrado que la demandante esté inscrita en carrera administrativa o haya participado en concurso abierto para acceder al cargo. Afirmó que no existió vulneración de los derechos y principios invocados porque: (i) en la sentencia cuestionada se modificaron las razones por las que se negaron las pretensiones, pero no el sentido de la decisión; (ii) el fallo se adoptó con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (iii) aun si en gracia de discusión se analizaran los argumentos respecto del cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica, no resulta cierto que los cumpla, porque la experiencia altamente calificada, es decir, los 3 años de experiencia altamente calificada, se cuentan después de la obtención del título de posgrado. La actora obtuvo el título de posgrado el 20 de diciembre de 1995, por lo tanto, para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, la funcionaria solo contaba con un año, seis meses y veintidós días de experiencia altamente calificada, por lo tanto, no acreditó la totalidad de los requisitos para obtener el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Solicitó negar el amparo solicitado, en tanto que, no existió la vulneración de los derechos fundamentales invocados. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que en la audiencia inicial, celebrada el 18 de noviembre de 2014, dispuso negar las pretensiones de la demanda, providencia contra la cual la parte demandante interpuso

oportunamente recurso de apelación y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 2017, la confirmó. Expuso que, en atención a la línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, en el caso concreto no se dan los presupuestos para que se configure un defecto fáctico o procedimental.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con sus actuación vulneró los derecho fundamentales invocados por la actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad4. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional5. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 4 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 5Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso

concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución. Problema jurídico A juicio de la demandante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por en el desconocimiento de los principios de non reformatio in pejus, de congruencia, seguridad jurídica, confianza y legalidad, porque, al resolver el recurso de apelación no se limitó a resolver los planeamientos expuestos en el escrito de impugnación, relacionados con el cumplimiento del requisito de la experiencia altamente calificada y, en su lugar, dirigió el estudio a la incorporación automática a la planta de personal a la DIAN. Al tiempo que, invocó desconocido el precedente judicial del Consejo de Estado, en relación con el cumplimiento del requisito de la experiencia altamente calificada para acceder al reconocimiento de la prima técnica de la DIAN. En ese sentido, la Sala estudiará los cargos del defecto sustantivo, por la falta de aplicación de los principios de la non reformatio in pejus, de congruencia, seguridad jurídica, confianza y legalidad y el desconocimiento del precedente judicial, en tanto, se relevará de estudiar respecto del defecto fáctico alegado, porque no lo sustentó y, por esa razón, no hay parámetros para determinar si la autoridad judicial incurrió en tal. Del defecto sustantivo Se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado7.

No obstante, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política). En este punto es preciso recordar uno de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que señala: "Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial"8. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que9: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho

que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1009 de 2000. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. 9 Sentencia T-158 de 2006. especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para

apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad,

en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’10; y (ii) expone razones 10 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.”11

En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto14.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Del defecto sustantivo en el caso concreto De entrada, la Sala anticipa que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A no incurrió en el de