CE-11001-03-15-000-2018-02015-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

DEL DERECHO A CESANTÍAS DEL RÉGIMEN RETROACTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en las sentencias de 3 de agosto de 2006, 13 de junio de 2013, 18 de enero de 2018 y la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, al confirmar la decisión que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a las cesantías reclamado por la actora. (…) [L]a Sala concluye que la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no unificó criterio frente a la prescripción de las cesantías del régimen retroactivo, ni estableció que dicha prestación fuese imprescriptible al culminar el vínculo laboral. En ese sentido, no constituye precedente para el caso objeto de estudio, como bien lo concluyó el a quo. // Respecto de las demás sentencias que la actora alegó como desconocidas por parte del tribunal demandado, la Sala anticipa que tampoco constituyen precedente para el asunto bajo estudio (…) si bien en algunos de los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado se abordó el tema de las cesantías retroactivas a la terminación del vínculo laboral, lo cierto es que no se trató específicamente el tema referente a la prescripción para esos casos, motivo por el que no existe el desconocimiento del precedente judicial

alegado por la demandante, más aún cuando, como quedó visto, el tribunal demandado acogió la postura de esta Corporación para concluir que operó la figura extintiva del derecho reclamado. (…) En ese contexto queda resuelto el problema jurídico: el Tribunal Administrativo de La Guajira no desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al confirmar la decisión que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a las cesantías del régimen retroactivo reclamado por la actora. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02015-01(AC)

Actor: MARÍA DEL SOCORRO AGUILAR CAMPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por la señora María del Socorro Aguilar Campo contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora María del Socorro Aguilar Campo pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha. En concreto, formuló las siguientes

pretensiones1:

1. Que se decrete la nulidad de los autos de fechas 13 de febrero de 2018 y 22 de marzo de 2018, proferidos por el JUZGADO PRIMERO

ADMINISTRATIVO EN ORALIDAD DEL CIRCUITO DE RIOHACHA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, respectivamente, para que así se surtan las respectivas etapas del proceso en debida forma, teniendo en cuenta los lineamientos impartidos por la Constitución, la Ley y la línea Jurisprudencial del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo.

2. Que la sentencia se cumpla previniendo las consecuencias que al tenor del Decreto 2591 de 1991, pueden derivarse del hecho de sustraer a los efectos jurídicos impuestos por el fallo.

2. Hechos Del expediente, la Sala extrae los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora María del Socorro Aguilar promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento de La Guajira, Comité de Saneamiento Fiscal y Financiero del Departamento de La Guajira, la Secretaría de Salud Departamental y la E.S.E.

Hospital San José de Maicao, con el objeto de que se reconociera y pagara el auxilio de cesantías con carácter retroactivo desde el 1º de mayo de 1979 a 30 de noviembre de 2001, así como la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995. Lo anterior, por cuanto para el momento de su retiro (30 de noviembre de 2001) las cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado y no al retroactivo, al

que estimó tenía derecho. 2.2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha que, mediante auto del 13 de febrero de 2018 dictado en audiencia inicial, declaró probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por la demandante. A juicio de la autoridad judicial, desde la fecha en que se desvinculó la actora de la E.S.E. Hospital San José de Maicao, esto es, 30 de noviembre de 2001, hasta que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías acumuladas retroactivas —5 de febrero de 2015—, transcurrieron aproximadamente 13 años, término que superaba los tres años previstos para la prescripción de derechos prestacionales de empleados públicos. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante providencia del 22 de marzo de 2018, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la acción de tutela 1 Folio 3.

La señora María del Socorro Aguilar Campo alegó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, con base en las razones que la Sala resume a continuación: 3.1. A juicio de la señora Aguilar Campo, las decisiones objeto de tutela incurrieron en defecto fáctico, por cuanto «no se apreció el acervo probatorio o se valoró inadecuadamente las pautas constitucionales»2. 3.2. Adicionalmente, la actora sostuvo que las providencias acusadas incurrieron

en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en las sentencias del 3 de agosto de 20063, del 13 de junio de 20134, del 25 de agosto de 20165 y del 18 de enero de 20186, que, según dijo, han establecido que la prescripción no opera para las cesantías definitivas de los empleados públicos beneficiarios del régimen retroactivo.

4. Intervenciones 4.1. La magistrada integrante del Tribunal Administrativo de La Guajira7 solicitó que no se accediera al amparo pedido, con fundamento en que la providencia del 22 de marzo de 2018 se dictó de acuerdo con los supuestos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales del caso, respecto del cual se concluyó que había operado la prescripción de las prestaciones reclamadas. Por otro lado, dijo que no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, pues tuvo la oportunidad de actuar en el proceso y ejercer los actos procesales que le eran propios. 4.3. La Juez Primero Administrativo Mixto de Riohacha8, ponente del auto del 13 de febrero de 2018, rindió informe en el siguiente sentido: i) no se configuró el defecto fáctico, pues se apreciaron todas las pruebas aportadas al expediente, específicamente las relativas al tiempo de vinculación de la actora a la E.S.E.

Hospital San José de Maicao y a la solicitud del reconocimiento de las cesantía; y ii) la decisión objeto de tutela se sustentó en la sentencia del 12 de diciembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado en el proceso Nº 27001-23-33-000-201400162-01. 4.4. La asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público9 solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia o que, en su defecto, se absolviera a esa entidad por no tener legitimación en la causa por pasiva, debido a que las pretensiones de la demanda se dirigen únicamente contra las providencias judiciales dictadas por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha y el Tribunal Administrativo de La Guajira. 2 Folio 8. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 44001-23-31-000-2000-0071101. Magistrado ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 13001-23-31-000-2002-0140502. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia SUJ2-004-16del 25 de agosto de 2016 (052814). Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 44-001-23-33-000-201490035-01 (1575-2016). Magistrado ponente: William Hernández Gómez. 7 Folios 88 y 89. 8 Folios 104 a 106. 9 Folios 91 a 94. 4.4. A pesar de haber sido notificados10, el gerente de la E.S.E. Hospital San José de Maicao, el Gobernador de La Guajira, el Secretario de Salud Departamental de La Guajira y el Comité de Saneamiento Fiscal y Financiero del Departamento de

La Guajira, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela de la referencia.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2018, denegó las pretensiones de la acción de tutela. En concreto, el a quo estimó que el tribunal demando no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial11, toda vez que la sentencia de unificación invocada por la actora, se centró en el reconocimiento de cesantías y sanción moratoria dentro del régimen anualizado y no en el régimen retroactivo.

Que, además, la referencia que del régimen retroactivo hizo la Corporación, fue con respecto a la imprescriptibilidad de las cesantías, tuvo como objeto traer de presente la imprescriptibilidad durante el vínculo laboral y no con posterioridad a este, de ahí que la decisión de unificación no resultara aplicable al caso de la señora María del Socorro Aguilar Campo.

6. Impugnación La señora María del Socorro Aguilar Campo impugnó12 la sentencia de primera instancia, pero no expuso ningún argumento.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201213, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la 10 Folios 80 a 84. 11 Explicó que la jurisprudencia ha señalado que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente. 12 Folio 139. Mencionó, entre otras, las sentencias SU-120 de 2003, SU-1073 de 2012 y SU-168 de 2017. 13 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 14 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución.

2. Caso concreto 2.1. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la

Sala considera necesario verificar si la acción de tutela cumple con los presupuestos de relevancia constitucional y subsidiariedad. 2.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos15 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.2. En el sub lite, la señora María del Socorro Aguilar Campo alegó que las providencias objeto de tutela: i) incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y ii) desconocieron el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, según dice, ha establecido que la prescripción no opera para las cesantías definitivas de los empleados públicos beneficiarios del régimen retroactivo.

2.3. Para la Sala, el primer ítem planteado por la actora no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones que pasa a explicar: 2.3.1. La Sala advierte que si bien la demandante alegó un presunto defecto fáctico, en realidad, no cuestionó el análisis probatorio efectuado por las autoridades judiciales demandadas ni mucho menos explicó, por ejemplo, cómo ese análisis influyó en la presunta vulneración del derecho fundamental invocado. Es más, la demandante ni siquiera mencionó cuáles son las pruebas dejadas de valorar, o no decretadas injustificadamente, o no practicadas, o recaudadas indebidamente, eventos que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, podrían configurar un defecto fáctico. 2.3.1.1. Siendo así, resulta claro que el demandante no argumentó de manera razonable el alegato relativo al defecto fáctico y, en consecuencia, no se configura el primero de los elementos del requisito de relevancia constitucional. De acuerdo con el escrito de la acción de tutela, la demandante describió el defecto fáctico, reiteró lo que la Corte Constitucional ha sostenido respecto de lo 15 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que se entiende por dicho defecto y simplemente argumentó que “se evidencia

una incursión al defecto fáctico, por cuanto no se apreció el acervo probatorio o se valoró inadecuadamente las pautas jurisprudenciales y en aras de evitar cualquiera de las fórmulas descritas al defecto fáctico, al operador judicial le corresponde adoptar al momento de adelantar el estudio del material probatorio …”. 2.4. Ahora, no sucede lo mismo respecto al alegato correspondiente al desconocimiento del precedente judicial, por lo tanto, pasa la Sala a plantear el problema jurídico y estudiar de fondo la acción de tutela respecto a ese punto.

3. Planteamiento del problema jurídico 3.1. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. De manera preliminar, la Sala precisa que las inconformidades de la demandante respecto de la decisión del Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha fueron resueltas por el Tribunal Administrativo de La Guajira que, como como juez de segunda instancia, estaba habilitado para el efecto. Por lo tanto, la Sala se ocupará únicamente de resolver los cuestionamientos contra la decisión del tribunal, que, en últimas, fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María del Socorro Aguilar Campo. 3.3. El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en las sentencias de 3 de agosto de 200616, 13 de junio de 201317, 18 de enero de 201818 y la sentencia de unificación

de 25 de agosto de 201619, al confirmar la decisión que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a las cesantías reclamado por la actora. 3.4. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al defecto por desconocimiento del precedente judicial, luego se analizará si en el caso del demandante existe un precedente aplicable, de conformidad con las providencias aludidas y finalmente, se adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

4. Del desconocimiento de precedente judicial 4.1. Esta Sala, en anteriores oportunidades20 ha sostenido que, cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado Nº 44001-023-31-000-200000711-01, M.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado Nº 13001-23-31-000-200201405-02, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado Nº 44001-23-33-000-201490035-01, M.P.: William Hernández Gómez. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado Nº 08001-23-31-000-2011-00628-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Entre otras, la sentencia del 6 de abril de 2017, magistrada ponente (E): Stella Jeannette

Carvajal Basto, radicación: 11001-03-15-000-2017-00191-00. conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 4.1.1. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que21: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 4.2. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 4.2.1. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible

cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 4.2.1.1 Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. 4.2.1.2. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 4.2.2. En cuanto al precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el

caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. 4.2.3. En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, 21 Sentencia T-158 de 2006. conforme a su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad. 4.2.4. Al respecto, la Corte Constitucional22 ha sostenido que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio».

5. Del caso en concreto 5.1. En la providencia del 22 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de La Guajira confirmó la decisión de declarar probada la excepción de prescripción de las cesantías y sanción moratoria reclamada por la demandante, con fundamento en lo siguiente: De acuerdo con el análisis precedente, la Sala considera que, si bien es cierto, la E.S.E. Hospital San José de Maicao, estaba en la obligación de inscribir a la demandante en la lista de beneficiarios del Fondo Pasivo

Prestaciones del Sector Salud, no lo es menos que, la actora al recibir el comprobante de la liquidación de las cesantías debió percatarse que estas no fueron liquidadas conforme al régimen retroactivo del cual presuntamente era beneficiaria, sino que, estas fueron liquidadas conforme al nuevo régimen anualizado. En tal sentido, se podría concluir que la actora tuvo conocimiento en ese momento que ya no hacía parte del antiguo régimen de cesantías, por lo cual debió hacer las reclamaciones pertinentes en ese entonces. Así pues, como quiera que la demandante laboró hasta el 30 de noviembre de 2001, la reclamación sobre el régimen de liquidación del auxilio de cesantías al que tenía derecho por virtud de la relación laboral sostenido con la ESE hospital San José de Maicao debió formularse antes del 30 de noviembre de 2004 a fin de interrumpir la operancia de la prescripción, no obstante, se hizo solo hasta 5 de febrero de 2015. Referente a la sanción moratoria, como ya lo ha expuesto el Consejo de Estado, esta no es accesoria al reconocimiento de las cesantías, en el caso que nos atañe, si corre la misma suerte de estas, puesto que la reclamación de la indemnización por la mora atribuible al empleador en la consignación anualizada de cesantías, se debe realizar a partir del mismo momento en que se causa la mora, so pena de que se configure la figura extintiva respecto de las fracciones de sanción no reclamadas en debido tiempo23. 5.1.1. Como se ve, el tribunal demandado determinó que, teniendo en cuenta que la actora laboró hasta el 30 de noviembre de 2001, debió reclamar la liquidación

de las cesantías y la sanción moratoria a las que estimó tenía derecho, a más tardar el 30 de noviembre de 2004, para así interrumpir el fenómeno de la prescripción, pero que, como lo hizo hasta el 5 de febrero de 2015, resultaba claro que operó la figura extintiva. 22 T-123 de 1995. 23 Folio 69. 5.2. Ahora, determinar si la anterior decisión desconoció las sentencias relacionadas por la demandante, la Sala inicia por la decisión de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de 25 de agosto de 2016, que unificó el criterio respecto a la aplicación de la prescripción de las cesantías en el régimen anualizado, así: Bajo el régimen retroactivo, la liquidación se realizaba en forma definitiva solo hasta la terminación del vínculo laboral, por ende, durante esa relación, no había lugar a declarar la extinción del derecho y era liquidado y pagado en forma definitiva al momento de finiquitar la relación laboral. Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente24. A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido.

(…) Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. Además, se estaría dando un trato desigual respecto del empleado que contó con la fortuna de tener un empleador que cumplió con la ley y las obligaciones que ella le impone. Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están 24 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. sujetas a ese fenómeno. (Negrilla y subraya de la Sala) 5.3. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que la Sección Segunda del Consejo de Estado mencionó que no opera la prescripción de las cesantías en régimen retroactivo mientras subsista el vínculo laboral, mas no estudió dicha figura extintiva para el caso en que se culmina el vínculo laboral. 5.3.1. Es importante resaltar que el análisis de la sentencia de unificación se centró en la prescripción de las cesantías cobijadas con el régimen anualizado, si bien se alude a las retroactivas, lo cierto es que estas se mencionan a manera de introducción, pero no se puede considerar que haga parte de la ratio decidendi. De hecho, las conclusiones de esa decisión únicamente hacen referencia al régimen anualizado de las cesantías, así: Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de

febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos. 5.4. Por lo anterior, la Sala concluye que la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado