CE-11001-03-15-000-2018-02025-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Su término empieza a contar desde cuando surge la obligación de pagar la sanción moratoria en el pago de las cesantías / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura dado que la norma aplicable al caso se interpretó conforme al precedente del Consejo de Estado [L]a Sala no encuentra que el Tribunal Administrativo del Chocó haya incurrido en el defecto sustantivo atribuido por la actora, toda vez que en el proceso la autoridad judicial accionada determinó que había ocurrido la extinción de la sanción moratoria por prescripción en razón a que había transcurrido un lapso superior a tres (3) años desde el momento en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que la accionante reclamó el pago de las mismas. Tal interpretación, en criterio de la Sala, se aviene con la regla establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, conforme con la cual la sanción por mora en el pago de cesantías surge si no se cancela esta prestación social en el plazo de (45) días hábiles allí estipulado y es a partir de allí que se contabilizan los tres (3) años para que opere la prescripción del derecho. (…). [E]l Tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo, en razón a que, conforme al precedente del Consejo de Estado aplicable a la prescripción de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, para efectos de la prescripción del derecho se tiene en

cuenta la fecha en que surge la obligación de pagar la sanción por mora y no, como se aduce en la solicitud de amparo, a partir del momento en que se realiza el pago de las cesantías.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069

DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071

DE 2006 - ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de

septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto al fenómeno de prescripción para reclamar el reconocimiento de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago o pago tardío de las cesantías, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CESUJ004 de 25 de agosto de 2016, exp. 08001-23-31-000-2011-00628-01(052814), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En cuanto a la fecha a partir de la cual empieza a causarse la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de las cesantías, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de enero de 2017, exp. 08001-23-33-000-2013-00168-01(2981-14), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02025-00(AC)

Actor: BASÍLICA MORENO IBARGUEN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Basílica Moreno Ibarguen, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 27001-33-33002-2014-00296-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. La señora Basílica Moreno Ibarguen, fundamenta la acción de tutela en los siguientes hechos: I.1.1. Manifiesta que el 3 de diciembre de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para la compra de vivienda y que la entidad realizó el pago de dicha prestación el “17 de agosto de 2012”.

I.1.2. Explica que la entidad incurrió en mora pues excedió el término dispuesto en la Ley 244 de 1995, conforme al cual tenía un plazo máximo de 65 días hábiles, para realizar el pago, por lo tanto la administración tiene el deber de reconocer un

día de salario por cada día de retraso. I.1.3. Indica que desde el 8 de marzo de 2011, empezó a causarse la indemnización moratoria hasta que se produjo la cancelación de las cesantías definitivas. I.1.4. Señala que el 12 de agosto de 2013 presentó reclamación administrativa de carácter laboral ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó pretendiendo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, petición que de conformidad con ley interrumpe el término de la prescripción. I.1.5. Refiere que la mencionada entidad respondió en forma negativa, por lo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 27001-33-33002-2014-00296-01 y, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Quibdó accedió a las suplicas de la demanda mediante sentencia proferida el 13 de abril de 2015, decisión que fue apelada por la parte demandada. I.1.6. Expone que el Tribunal Administrativo del Choco, en sentencia de 11 de octubre de 2017, revocó la decisión apelada al considerar que había operado la prescripción del derecho a la sanción moratoria, en razón a que el reconocimiento de la cesantía definitiva tuvo lugar el 27 de diciembre de 2010, y el plazo de 45 días para efectuar su pago se cumplió el 8 de marzo de 2011, por lo cual, a partir del 9 del mismo mes y año se empezó a causar la sanción moratoria, que podía reclamar hasta el 9 de marzo de 2014; sin embargo, la accionante presentó la

demanda el 17 de marzo de 2014. I.1.7. Aduce que de “[…] conformidad con la normatividad que regula esta prestación la administración tenía hasta el 27 de diciembre del 2010 para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, el cual cobraría ejecutoria el 3 de enero de 2011,y a partir del día siguiente a esta fecha, la entidad demandada tenía 45 días hábiles para cancelarle a mi apoderada la prestación, los cuales iban hasta el 8 de marzo de 2011, y como ello no ocurrió así pues conforme se desprende de la constancia obrante a folio 67 del expediente, las cesantías de la actora fueron consignadas el 17/8/2012, y a partir del 18 agosto del 2012, nació el derecho a la sanción moratoria […]”. I.1.8. Alega que el derecho a la sanción moratoria nació el 18 de agosto de 2012, es decir que la actora tenía hasta el 18 de agosto de 2015 para solicitarla. I.1.9. Considera que el Tribunal Administrativo del Chocó “[…] emitió una sentencia con vicios o defectos materiales o sustantivo a razón que esta decisión judicial `presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión […]”.

II. PRETENSIONES Las accionantes, mediante apoderado judicial, formulan las siguientes pretensiones: “[…] TUTELAR: Los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 y el acceso a la administración de justicia establecido en el artículo 229 de

la Constitución Política de Colombia.

DECLARAR: Que la sentencia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ORAL DEL CHOCO, integrada por los Magistrados antes citados violó el artículo 29, 229 de la Constitución Política de Colombia.

ORDENAR: la revisión de la sentencia preterida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL TRIBUNAL DEL CHOCO integrada por los Magistrados MIRTHA ABADIA SERNA, NORMA MORENO MOSQUERA, JOSE SNDRES (sic) ROJAS VILLA, el día 11 de octubre del 2017, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la

Justicia.

DECRETAR: AL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDO, integrada por los Magistrados antes citados Que (sic) le reconozca el derecho que tiene mi poderdante tomando como soporte que en este proceso jurisdiccional no opera el fenómeno jurídico de la prescripción […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 22 de junio de 2018 se admitió la acción de tutela promovida por la señora Basílica Moreno Ibarguen, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó y se vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso a la Nación - Ministerio de Educación NacionalAdministración Temporal para el Sector Educación del Chocó y a la Secretaría de

Educación del Departamento del Chocó.

IV. INTERVENCIONES

IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo del Chocó La doctora Norma Moreno Mosquera, Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó, solicita rechazar por improcedente el amparo invocado por la accionante, en razón a que no se configura ninguna de las causales para que sea procedente

la acción de tutela contra providencia judicial. Manifiesta que “[…] del estudio que se hizo de la (sic) expediente se pudo determinar que la acreencia laboral cuyo reconocimiento se pretendía, no había sido reclamada dentro de la oportunidad legal, circunstancia que nos llevó a declarar probada la excepción de prescripción. Resolución acusada no es un acto administrativo en los términos del artículo 43 del CPACA pues no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni imposibilita la continuación de la actuación administrativa; razón por la cual éste no es objeto de control de legalidad ante esta jurisdicción […]”. IV.2. Intervención del Ministerio de Eduacion Nacional La asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicita que se niegue la tutela, al considerar que no se configuró plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. IV.3. Las entidades vinculadas al proceso, guardaron silencion.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Basílica Moreno Ibarguen, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152.

V.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora Basílica Moreno Ibarguen,

cumple los requisitos de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida el 11 de octubre de 2017, dentro del proceso Nro. 27001-3333-002-2014-0296-01, mediante la cual declaró la extinción por prescripción del derecho a la sanción moratoria reclamado por la tutelante. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) prescripción de la sanción moratoria; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte

Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación

del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos

parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. La prescripción de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías El artículo 2° de la Ley 244 de 29 de diciembre de 19957, subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 31 de julio 20068, establece lo siguiente en relación con el pago de las cesantías definitivas: “[…] Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías

definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Con fundamento en la anterior disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que la sanción moratoria es un derecho prescriptible, el cual debe reclamarse dentro de los tres (3) años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que el mismo se extinga por prescripción. En este sentido, esta Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 20169, expuso lo siguiente: “[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial […]” (resaltado fuera del texto). De acuerdo al precitado criterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló lo siguiente: “[…] De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida […]”10. Asimismo precisó que el reclamo de la sanción moratoria no se supedita al pago efectivo de las cesantías, por lo que el término prescriptivo se comienza a 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 08001-23-33-000-2013-00726-01, número interno: 3560-15. contar desde que se genera la mora en el pago de la mencionada prestación.

Afirmó al respecto:

[…] la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. […] Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva […]11. V.5. El caso concreto La señora Basílica Moreno Ibarguen, mediante apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso Nro. 27001-33-33-002-2014-0296-01, a través de la cual declaró la extinción del derecho a reclamar la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, lo anterior, por cuanto, estima que se aplicó en forma inadecuada esta norma y que el término de prescripción fue contabilizado en forma errónea. V.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación.

La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son al acceso a la administración de justicia y al debido proceso; ii) la accionante no tiene otro medio judicial para la defensa de los derechos fundamentales que estiman vulnerados con la providencia cuestionada, la cual fue proferida por el Tribunal accionado en segunda instancia; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la sentencia data del 11 de octubre de 2017, notificada el 27 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23-33-0002013-00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez. de octubre del mismo año, y la acción de tutela fue radicada el 19 de junio de 201812; iv) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza. Como consecuencia de lo anterior, corresponde determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. V.5.2. Estudio del defecto sustantivo, invocado por la parte accionante La señora Basílica Moreno Ibarguen, a través de apoderado judicial, promovió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 27001-33-33-002-20140296-01, al estimar que el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto

sustantivo, en razón a que “[…] esta decisión judicial presenta una evidente y grosera contradicción entro los fundamentos y la decisión […]”. Pues bien, la señora Basílica Moreno Ibarguen, informa que el Tribunal accionado en sentencia Nro. 179 de 11 de octubre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 27001-33-33-002-2014-0296-01, al considerar que había operado la prescripción del derecho a la sanción moratoria. Dicho fallo se fundamenta en lo siguiente: “[…] De las pruebas obrantes en el expediente se encuentra probado, que el 3 de diciembre de 2010 (fl.6), al señora BASILICA MORENO IBARGUEN, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Por lo anterior y de conformidad con la normatividad que regula esta prestación, la administración tenía hasta el 27 de diciembre de 2010 para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, el cual cobraría ejecutoria el 3 de enero de 2011 y a partir del día siguiente a esta fecha, la entidad demandada tenía 45 día hábiles para cancelarle a la actora la prestación, los cuales iban hasta el 8 de marzo de 2011, y como ello no ocurrió así (pues conforme se desprende de la constancia obrante a folio 67 del expediente, las cesantías parciales de la actora fueron consignadas el 19 de septiembre de 2011), a partir del día NUEVE (9) de marzo de 2011, nació el

derecho a la sanción moratoria. Así las cosas, y como quiera que en el párrafo que antecede quedó claramente establecido que el derecho a la sanción moratoria de la actora nació el 9 de marzo 12 Cabe precisar, que la última actuación se efectuó a través del auto interlocutorio de 1º de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la cual niega la solitud de corrección de la sentencia presentada por la parte demandante. de 2011, ésta tenía hasta el 9 de marzo de 2014 para reclamarla, y como quiera que la reclamación administrativa para obtener su pago fue radicada el 12 de agosto de 2013 se concluye que ha opera el fenómeno jurídico de la prescripción, lo que impide el estudio de fondo del presente asunto, razón por la cual se revocará el fallo apelado y en su lugar se declarará probada de oficio la excepción. […]” La accionante señala que el Tribunal Administrativo de Chocó no tuvo en cuenta que, el 17 de agosto de 2012, se le realizó un pago de las cesantías y, por tanto esa fecha era el referente a considerar para la determinación del plazo prescriptivo. A partir de lo anterior, la accionante sostiene que se les han vulnerado sus derechos, en razón a que “[…] el derecho a la sanción moratoria […] nació el 18 de agosto del 2012, la misma tenía hasta el 18 de agosto de 2015 para reclamarla, radicando su petición el día 12 de agosto de 2013, no recibiendo repuesta por parte de la administración hasta la fecha lo cual constituye un acto ficto o presunto

[…]”. Al respecto, la Sala no encuentra que el Tribunal Administrativo del Chocó haya incurrido en el defecto sustantivo atribuido por la actora, toda vez que en el proceso la autoridad judicial accionada determinó que había ocurrido la extinción de la sanción moratoria por prescripción en razón a que había transcurrido un lapso superior a tres (3) años desde el momento en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que la accionante reclamó el pago de las mismas. Tal interpretación, en criterio de la Sala, se aviene con la regla establecida en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, conforme con la cual la sanción por mora en el pago de cesantías surge si no se cancela esta prestación social en el plazo de (45) días hábiles allí estipulado y es a partir de allí que se contabilizan los tres (3) años para que opere la prescripción del derecho, fue como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ004 de 201613, cuyo criterio ha sido reiterado por ésta Corporación14. La providencia antes citada puntualizó lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación: 08001-23-33-000-2015-00009-01, Auto interlocutorio O-0069-2018, de 26 de abril de 2018,

Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, en el que se dijo lo siguiente: “[…] la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación […]”. “[…] la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial […]”. En el mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de enero de 201715 sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé para el pago del auxilio de cesantí