CE-11001-03-15-000-2018-02038-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACION DIRECTA - En trámite / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia [D]entro del proceso ordinario concierne al juez natural resolver lo relativo a la caducidad como presupuesto procesal de la acción, dado que es un asunto que, como lo sostuvo el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, en caso de evidenciarse dicho presupuesto se pronunciaría sobre el mismo al momento de decidir de fondo el asunto, por lo que es necesario esperar a que se dicte sentencia. (...) quedó demostrado que el proceso de reparación directa en el que hace parte la Compañía de Mundial de Seguros se encuentra en trámite, por lo que cuenta con una oportunidad procesal específica, esto es, en la sentencia, para que el juez ordinario, de ser necesario, declare la caducidad de la acción como presupuesto procesal, asunto que puede ser reiterado en los alegatos de conclusión. En consecuencia, el asunto planteado no es susceptible de ser debatido a través de la acción de tutela dado que, como se explicó, existe un proceso judicial en curso. (...) no se observa que la situación expuesta por la sociedad actora en la solicitud de tutela, genere una circunstancia que revista tal gravedad que configure un perjuicio irremediable, en los términos establecidos por la jurisprudencia precitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02038-01(AC)

Actor: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento del precedente judicial. Requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la sociedad accionante, contra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que se rechazó por improcedente el amparo solicitado por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente de tutela se tienen como hechos relevantes los siguientes: Los señores Néstor Barón Carrillo, Cristhian David Barón González, Natalia Barón González, Luis Alfonso Barón Figueroa y María Eucaris Carrillo de Barón, instauraron el medio de control de reparación directa contra el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y Conalvías Construcción SAS., proceso que se encuentra en curso en el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura (rad. Nº 2015-00170-00)

Los mencionados señores pretenden que se declare a las entidades demandadas administrativa y patrimonialmente responsables por los daños que está generando la construcción de un muro de contención de cemento en la doble calzada Buenaventura – Buga, tramo Loboguerrero – Buenaventura, en tanto se está destruyendo el sendero de acceso al predio de su propiedad. La parte actora indicó que INVIAS, dentro del término legal contestó la demanda y la llamó en garantía, en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual Nº C-0032223, con vigencia desde el 30 de diciembre de 2006 hasta el 31 de octubre de 2013. El Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura mediante auto de 11 de agosto de 2014, admitió el llamamiento en garantía y la entidad contestó la demanda, en la cual presentó como excepción previa “caducidad del medio de control implementado (sic) por el demandante”. El mencionado despacho judicial en audiencia inicial de 24 de octubre de 2017, declaró no probaba la excepción propuesta por la Compañía Mundial de Seguros, con base en la posición adoptada por el Consejo de Estado. No obstante, contra esa decisión el Ministerio de Transportes, INVIAS y la Sociedad Dávila Lozano SAS, interpusieron recurso de apelación, al que se adhirió la sociedad tutelante, dado que no asistió a la audiencia inicial. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto de 16 de abril de 2018, declaró improcedente el recurso, al considerar que los apelantes no estaban legitimados para interponerlo, en tanto ninguno había formulado la excepción de

caducidad.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la parte demandante, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en tanto, a su juicio incurrió en los defectos: Procedimental: consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en este defecto al aseverar que a los recurrentes no les asistía interés alguno para interponer el recurso, pues en su sentir, la providencia atacada no era desfavorable para el Ministerio de Transporte, INVIAS y Conalvías Construcción

SAS. Expuso que se incurrió en este defecto por exceso ritual manifiesto, pues aseguró que la decisión sí le era desfavorable al adherirse al recurso, pese a que los demás apelantes no presentaron la excepción de caducidad.

Fáctico: manifestó que la decisión atacada, en su sentir, se encuentra viciada de arbitrariedad, dado que a pesar de que el tribunal demandado sostuvo que a los apelantes no les asistía el interés en la decisión al no serles adversa, en aras del debido proceso debió declararse probada de oficio la caducidad de la acción.

Mencionó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, (expediente 54214), manifestó que las decisiones judiciales deben propender por la aplicación de los principios pro actione y pro homine, motivo por el cual, en su concepto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cercenó la posibilidad que tenía en calidad de apelante adhesiva del recurso de apelación, al no efectuar el estudio del mismo.

3. Pretensiones

La sociedad demandante formuló la siguiente:

“1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa de mi representada COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., declarando que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, pasó por alto que las excepciones previas se pueden declarar de oficio, por ello, si bien los recurrentes no propusieron la exceptiva de caducidad del medio de control, lo es que tienen un interés absoluto en la decisión de la misma, pues con ello saldrían del proceso”.

4. Pruebas relevantes Con el cuaderno de tutela se allegó, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de reparación directa, radicado N° 76-109-33-33-001-2015-00170-01.

4. Oposición 4.1. Respuesta de Néstor Barón Carrillo, Cristhian David Barón González, Luis Alfonso Barón Figueroa y María Eucaris Carrillo de Barón (terceros con interés) Por medio de apoderado se opusieron a las pretensiones de la parte actora, toda vez que consideraron que no se han vulnerados los derechos fundamentales incoados.

Luego de hacer referencia a los hechos del proceso de reparación directa, expusieron que si bien es cierto que las excepciones previas se pueden declarar de oficio, es improcedente hacerlo en el trámite de segunda instancia, máxime cuando la autoridad judicial demandada declaró el recurso improcedente. Por último, indicaron que lo que se plantea es un desacuerdo entre la sociedad tutelante y la decisión del tribunal demandado, por lo que la parte actora no puede pretender que se revivan etapas procesales precluidas, por medio del amparo constitucional.

4.2. Instituto Nacional de Vías, INVIAS (tercero con interés) A través de su apoderada, la entidad se allanó a la pretensión expuesta por la sociedad actora, por cuanto si se determina la caducidad del medio de control se beneficiaría en el proceso de reparación directa instaurado en su contra. 4.3. Conalvías Construcciones S.A.S. Mediante su representante legal, la entidad se refirió a los hechos propuestos en el escrito de tutela y consideró que la decisión del Tribunal demandado fue contradictora con lo resuelto por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura que concedió la apelación, pues en su concepto, no debió declarase improcedente el recurso ya concedido bajo el argumento de que lo decidido no les era desfavorable a los apelantes. Aseguró que se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al desconocer el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, por el contrario deben propender por su materialización. Reiteró que la autoridad judicial accionada impidió un estudio y una decisión de fondo en relación con la caducidad alegada por los apelantes, a pesar de encontrarse acreditado su interés jurídico en el proceso. Finalmente, pidió que se declarara su intervención como coadyuvante del tutelante y se ordene revocar el auto de 16 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 26 de

julio de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad. Consideró que el juez constitucional no puede declarar procedente la solicitud de amparo cuando la parte interesada no ejerció su derecho a tiempo o dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal por desconocimiento o falta de diligencia, o cuando aún no se haya adoptado una decisión definitiva toda vez que el proceso se encuentra en curso. Por último, indicó que no se ha adoptado una decisión respecto de la caducidad de la acción, tanto en primera como en segunda instancia, por lo que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad. Adicionalmente, aseveró que no se alegó la existencia de un perjuicio irremediable que le permita a la entidad accionante eximirse de agotar todos los recursos judiciales.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la sociedad accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara y, en su lugar, que se amparan los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y aseveró que no cuenta de ningún mecanismo judicial que le permita el estudio de la caducidad del medio de control.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo

2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 26 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que rechazó por improcedente la acción de tutela por incumplir el requisito de subsidiariedad, o si, por el contrario, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, de la sociedad actora.

3. La subsidiariedad en la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “ (..)La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite, por regla general, salvo que se trate de un auto interlocutorio que amerite la intervención urgente del juez constitucional; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

4. Caso concreto 4.1. La Sala observa que los señores Néstor Barón Carrillo, Cristhian David Barón González, Natalia Barón González, Luis Alfonso Barón Figueroa y María Eucaris Carrillo de Barón, instauraron el medio de control de reparación directa contra el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y Conalvías

Construcción SAS., con el fin de que se le reconozca el pago de los daños y perjuicios causados por la construcción de un muro de contención como parte de la obra de la doble calzada Buenaventura – Buga tramo Lobo Guerrero – Buenaventura, pues el mismo ocasionó la destrucción y no reposición oportuna del sendero de acceso a su predio. En el proceso, el INVIAS llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros S.A., quien en la contestación de la demanda formuló la excepción de caducidad de la acción. El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, celebró la audiencia inicial el 24 de octubre de 2017, sin embargo, la compañía Mundial de Seguros S.A., pese a estar debidamente notificada no asistió a la misma. Al resolver las excepciones, el mencionado despacho, en la misma diligencia, judicial hizo referencia a la formulada por la compañía de seguros y manifestó: “Está juzgadora que hasta este momento procesal no se tiene certeza a partir de qué fecha se debe empezar a contarse el término de caducidad, como quiera que no se cuenta con el acta de iniciación y finalización del contrato de la obra denominada doble calzada Buenaventura – Lobo Guerrero – Sector Alto de Zaragoza (PR29+000)- TRIANA (PR+700), del que se aduce proviene el daño que hoy se reclama por la construcción de un muro de contención de aspecto cemento como parte de las obras y la consecuente destrucción y no reposición adecuada y oportuna del sendero de acceso al predio perteneciente del señor NESTOR

BARON CARRILLO.

En consecuencia, el Despacho dará prevalencia al derecho fundamental al Acceso a la Administración de Justicia, y en aplicación a los principios pro damnato y pro actione declarará en esta etapa procesal no probada la excepción de caducidad propuesta por la llamada en garantía COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., sin perjuicio de que al momento de decidir el fondo del asunto pueda este Juzgado volver sobre este punto y declarar la caducidad de la acción” (negrillas de la Sala). Contra la anterior decisión, el INVIAS, el Ministerio de Transporte y Conalvias S.A. interpusieron recuso de reposición y en subsidio de apelación. No obstante, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición y conceder el de apelación. La parte accionante no acudió a la audiencia inicial, instancia donde se realizó el pronunciamiento respecto a la excepción de caducidad propuesta, motivo por el cual mediante escrito de 27 de noviembre de 2017, formuló recurso de apelación adhesivo. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto de 16 de abril de 2018, resolvió declarar improcedente el recurso contra el auto proferido en la audiencia inicial el 24 de octubre de 2017, en tanto los apelantes no estaban legitimados para recurrir la decisión, toda vez que quien alegó la excepción de caducidad fue la Compañía Mundial de Seguros S.A., entidad que no recurrió directamente el mencionado auto. Agregó que lo mismo se decide con la adherencia del recurso

ya que corre la misma suerte de la apelación principal. 4.2. De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la acción de tutela se instauró cuando actualmente se encuentra en curso el medio de control de reparación directa el cual goza de idoneidad. En efecto, es claro que dentro del proceso ordinario concierne al juez natural resolver lo relativo a la caducidad como presupuesto procesal de la acción, dado que es un asunto que, como lo sostuvo el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, en caso de evidenciarse dicho presupuesto se pronunciaría sobre el mismo al momento de decidir de fondo el asunto, por lo que es necesario esperar a que se dicte sentencia. En ese mismo sentido, se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, al indicar que “la ocurrencia de la caducidad, de no observarse al momento de la admisión de la demanda, debe ser declarada en la sentencia y conllevará la declaratoria de falta de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción” 1 . En tal virtud, quedó demostrado que el proceso de reparación directa en el que hace parte la Compañía de Mundial de Seguros se encuentra en trámite, por lo que cuenta con una oportunidad procesal específica, esto es, en la sentencia, para que el juez ordinario, de ser necesario, declare la caducidad de la acción como presupuesto procesal, asunto que puede ser reiterado en los alegatos de conclusión. En consecuencia, el asunto planteado no es susceptible de ser debatido a través de la acción de tutela dado que, como se explicó, existe un

proceso judicial en curso. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes2. Así las cosas, pretender que se controvierta la decisión adoptada por el juez natural en el marco del proceso de reparación directa que se encuentra en curso, sale de la órbita de competencia del juez de tutela, la cual se justifica únicamente cuando se advierta la vulneración de algún derecho fundamental, o se presente un perjuicio irremediable, situación ajena a este caso. Por otro lado, respecto del perjuicio irremediable como una causal que habilita la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha reiterado que tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir 1 Consejo de Estado, sentencia de 30 de julio de 2015, radicado Nº 05001-23-31-000-2003-2034501(41513). M. P. Stella Conto Díaz del Castillo. 2 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.

no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” . Así mismo, agrega que cuando el accionante no demuestre que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela se torna improcedente por lo que deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En el asunto bajo estudio, no se observa que la situación expuesta por la sociedad actora en la solicitud de tutela, genere una circunstancia que revista tal gravedad que configure un perjuicio irremediable, en los términos establecidos por la jurisprudencia precitada. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada, en el entendido de que debió declararse la improcedencia de la solicitud de amparo. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia dictada el 26 de julio de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones anotadas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero