CE-11001-03-15-000-2018-02077-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente frente el cargo de incongruencia del fallo cuestionado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que la parte actora en el escrito de la demanda, no identificó el fallo invocado ni cumplió con la carga argumentativa / PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTES - Se debe liquidar el beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se niega la solicitud de desvinculación propuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A [L]a Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el actor al haber sido vinculado, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. En consecuencia, si bien la sentencia

SU-395 de 2017 intenta desligar la diversidad de criterios que existen entre las distintas Altas Cortes relacionados con la aplicación del IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal discusión resulta irrelevante en el presente caso comoquiera que la controversia gira en torno a la situación específica de los docentes. En este orden de ideas, el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, (…).debido a que dicha normativa no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. (…). La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la sentencia de 23 de marzo de 2018, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso del Jairo Castrillón García, pues, se insiste, en que le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que es viable que se liquide su beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios.(…). Finalmente, en lo que tiene que ver con el

desconocimiento de la sentencia de 31 de marzo de 2011 proferida por el Consejo de Estado en una acción de tutela, la Sala encuentra que la parte actora, en el escrito de la demanda, no identificó el fallo invocado ni cumplió con la carga argumentativa que se requiere en tratándose de acción de tutela contra providencia judicial, pues no sustentó las razones por las cuales las reglas o subreglas contenidas en la providencia que alega, fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada. Adicionalmente, la Sala considera que, de conformidad con enunciado en líneas anteriores, la referida sentencia de 31 de marzo de 2011, proferida por esta Corporación en sede constitucional, no constituyen precedente, el cual sólo se encuentra en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de constitucionalidad y, por tanto, no es posible realizar un estudio de la referida sentencia, pues dicho fallo sólo es un criterio auxiliar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2 2.2.3.1.2.1 NUMERAL 2 / LEY 33 DE 1985

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, debido a que en dicha normativa no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-201701898-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03146-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 15 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03351-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 26 de abril de 2018, exp. 11001-03-15-000-201800930-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02077-00(AC)

Actor: JAIRO CASTRILLÓN GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN Decide la Sala la solicitud formulada por el señor Jairo Castrillón García, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado1, el señor Jairo Castrillón García, a través de apoderado judicial2, instauró acción de tutela contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal

Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protejan sus derechos 1 Memorial con acta individual de reparto del 26 de junio de 2018 y recibido en el despacho en la misma fecha (fl. 88 y 89). 2 Poder especial visible a folio 1. fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Sostuvo que tales derechos le fueron vulnerados con la expedición de la sentencia de 23 de marzo de 2018, proferida por la mencionada autoridad judicial dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-7512015-00426-01 (J-0159-2017)3, iniciada contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia, la parte actora solicitó: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera (sic) de Decisión, integrada por los (…), trasgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL,

IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la

(sic) accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, marzo 23, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la (sic) Docente JAIRO CASTRILLÓN GARCÍA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , bajo radicado Nº 6601-33-33-751-2015-00426-01

(J-0159-2017).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA CUARTA, integrada por los (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-751-2015-00426-01 (J0159-2017) (sic), de esta Honorable Corporación con ponencia del

Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”4

2. Hechos El apoderado del accionante expuso los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Relató que el actor estuvo vinculado, en calidad de docente del Instituto Educativo Lorencita Villegas de Santos de Santa Rosa de Cabal, en la Secretaría de Educación de Risaralda, entidad que mediante Resolución 601 del 5 de agosto de 2015, le reconoció el pago de la pensión de jubilación en cuantía de 3 Si bien, en el fallo cuestionado se relacionó como radicado del proceso el “66001-33-33-7512015-00426-01 (J-0159-2017”; de la revisión del expediente ordinario -acta individual de reparto-

(fl. 16) y, el vínculo de consulta de procesos de la Rama Judicial: “http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?

EntryId=HplBZVE7%2bV5C9vdoaIcfKWLGJFE%3d” (acceso el 18 de julio de 2018), se advierte que el verdadero número de radicación es el 66001-33-31-751-2015-00426-01. 4 Folios 3 y 4. $2.785.486.oo. Indicó que para calcular la prestación, la entidad departamental sólo tomó como ingreso base de liquidación el 75% de la asignación básica mensual, sin tener en cuenta las primas de navidad y de vacaciones ni los demás factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados. Adujo que, inconforme con lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho5 en contra del referido acto, cuyo proceso fue tramitado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, quien en sentencia de 14 de diciembre de 20166, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, la liquidación de la pensión de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985, debía incluir todos los factores salariales devengados por el docente durante el último año de servicios. Manifestó que la anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 23 de marzo de 20188, tras considerar que, de acuerdo con el precedente establecido por la Corte Constitucional9 y lo previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 del mismo

año, el demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de jubilación, de aquellos que hubieran servido como base de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. La anterior providencia fue notificada a través de mensaje de datos enviado a los buzones electrónicos de las partes el 2 de abril de 201810.

3. Sustento de la petición Destacó que el fallo objeto de controversia incurre en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

En lo que tiene que ver con el defecto sustantivo indicó que no hay congruencia entre la parte considerativa de la sentencia, en la que se admitió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les son aplicables las normas para los servidores del sector público nacional y las pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por la Ley 33 de 1985; y la parte resolutiva de la providencia, 5 La demanda fue presentada ante la Oficina Judicial Seccional Pereira el 21 de octubre de 2015 (fl 16 del expediente ordinario). 6 Folio 75 a 79 ibídem. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicado 25000-2325-000-2006-07509-01 (0112-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Folio 105 a 117 ibídem. 9 Corte Constitucional. Ver sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-627 de 2016 y SU-395 de 2017. 10 Folio 118 del expediente ordinario.

que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el precedente constitucional que señala que los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión solo son los aportados o cotizados al Sistema Pensional. Insistió en que dicho defecto se configuró porque “no resulta congruente que el alto Tribunal presente inicialmente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, siguiendo su análisis jurídico en establecer que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su integridad se debe presentar cotización por cada uno de ellos”. En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que la autoridad judicial demandada desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09)11; en la que, en su sentir, se indicó que, para liquidar las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta todos los factores constitutivos de salario percibidos el año anterior al que se adquiría el estatus de pensionado; interpretación con la cual, a su juicio, no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta. Agregó que el Tribunal demandado también desconoció la sentencia de 31 de marzo de 2011 proferida por el Consejo de Estado en una acción de tutela, en la cual se ampararon derechos fundamentales vulnerados con el desconocimiento

del precedente fijado por la Corporación en la referida sentencia de 4 de agosto de 2010, sin embargo, no identificó la providencia ni expuso las razones por las cuales los fundamentos fácticos o jurídicos del caso invocado le son aplicables.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 29 de junio de 2018, se admitió la solicitud de tutela, se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de demandados, y se les otorgó el término de tres (3) días para contestar la demanda.

Igualmente, se vinculó al juez Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira o juzgado encargado de conocimiento, al Ministro de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “o a los funcionarios en quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones”, como terceros interesados, para que dentro del término de tres (3) días contestaran la demanda, notificación que se surtió frente a los vinculados12.

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicado 25000-2325-000-2006-07509-01 (0112-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 12 Folio 90 del expediente de tutela Mediante escrito recibido en esta Corporación el 5 de julio de 201813, el magistrado ponente de la providencia que se controvierte se opuso a las

pretensiones de la tutela por considerar que la sentencia objeto de reproche no adolece de vicio. Explicó que la providencia obedeció a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del análisis que del mismo hizo la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 201314, SU-230 de 201515, SU-427 de 201616 y SU-395 de 201717, en las cuales se ha señalado que la figura de la transición consistente en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontrara incurso el afiliado, pero solo en lo referente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, más no del ingreso base de liquidación. Agregó que la decisión es producto del análisis juicioso del acervo probatorio y de la observancia de los “cánones” constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre la materia, de los que se infiere que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, postura ratificada recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia T-039 de 201818. Refirió que frente a la diversidad de criterios relacionados con el ingreso base de liquidación, el Consejo de Estado asumió una nueva postura en la sentencia de tutela de 12 de julio de 201719, en la que se privilegió la garantía y respeto al principio de autonomía e independencia judicial que les asiste a las autoridades judiciales. En ese orden, la inaplicación de las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa no propicia un escenario en

el que se desconozca algún precedente judicial. 5.2. Ministerio de Educación Mediante escrito recibido en esta Corporación el 6 de julio de 201820, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio, solicitó “denegar” las pretensiones del amparo y “declarar la improcedencia” de la solicitud, por considerar que no se configuran “plenamente” los requisitos de procedibilidad de la tutela. 5.3. Fiduciaria La Previsora S.A. 13 Folios 97 a 108. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-039 de 16 de febrero de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 12 de julio de 2017. Radicado 11001-03-15-000-2017-01454-00. M.P. William Hernández Gómez. 20 Folio 109 a 111 del expediente de tutela. Mediante escrito recibido en esta Corporación el 10 de julio de 201821, el Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la entidad,

respondió que la solicitud de tutela es improcedente porque el Tribunal demandado actuó conforme a la normativa establecida y a los precedentes relacionados con el tema objeto de la demanda ordinaria. Agregó que la decisión cuestionada no presenta trasgresión alguna en contra del actor, pues el proceso se adelantó en debida forma y atendiendo los procedimientos legales. Adicionalmente, solicitó ser desvinculada del proceso por no estar legitimada en la causa por pasiva, comoquiera que el amparo se encamina a cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 5.4. Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira No expuso argumentos de defensa, sin embargo mediante oficio 1070 de 9 de julio de 2018, remitió en medio magnético el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el demandante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicación 66001-33-31-751-2015-00426-0122.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199123 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201524.

2. Cuestión previa Observa la Sala que la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A., solicitó la desvinculación de la acción por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, la Sala advierte que se negará la petición, teniendo en cuenta que

su vinculación se debe a un posible interés en el resultado del proceso y, no como la autoridad judicial en contra de la que se dirige la petición de amparo.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si en el presente evento, el Tribunal Administrativo de Risaralda, lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia 21 Folio 117 a 120 ibídem. 22 Folio 115 a 116 ibídem. 23 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 24 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” del señor Jairo Castrillón García, con la expedición de la sentencia de 23 de marzo de 2018, proferida por la mencionada autoridad judicial dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-31-751-2015-00426-01, al desconocer el precedente fijado por la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 201025; en el cual se señaló que las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Para tal efecto, se analizará si el amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales y, superado ello, si la accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201226, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales27, bajo los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”28. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no 25 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicado 25000-2325-000-2006-07509-01 (0112-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 26 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 27 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 28 Ídem. puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia29 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los

argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la acción cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra sentencia de tutela, pues la decisión censurada fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-3331-751-2015-00426-01 iniciado por el señor Jairo Castrillón García contra la

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. También se cumple con el requisito de inmediatez30, toda vez que el fallo de 29 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 30 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo

menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección segunda instancia objeto de tutela fue emitido el 23 de marzo de 201831, se notificó por mensaje de datos enviado el 2 de abril del mismo año32 y cobró ejecutoria el 5 de abril de 2018, por lo que al haberse radicado la acción de la referencia el 22 de junio de 2018 se considera que fue ejercida en un plazo razonable33. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra en primer lugar, que la parte actora considera que la providencia censurada incurre en un defecto sustantivo porque existe contradicción entre los fundamentos y la decisión censurada, ya que, si bien admitió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les son aplicables las normas para los servidores del sector público nacional y las pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por la Ley 33 de 1985; negó las pretensiones de la demanda con fundamento en un precedente constitucional. Al respecto, la parte actora señaló que el referido defecto se configuró porque “no resulta congruente que el alto Tribunal presente inicialmente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, siguiendo su análisis jurídico en establecer que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su integridad

se debe presentar cotización por cada uno de ellos”. Sobre el particular, esta Sección advierte que la solicitud de amparo no supera este presupuesto adjetivo de procedibilidad, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación34, según la cual, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 198435, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA, en los siguientes términos: “(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 31 Folio 1009 a 1023 del expediente ordinario. 32 Folio 118 ibídem. 33 Sobre este presupuesto, la Sala Plena de esta Corporación acogió el plazo de seis (6) meses “para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de agosto cinco (05) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Consejero

ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 22 Especial de Decisión. Providencia de 2 de febrero de 2016. rad.: 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 35 “ARTÍCULO 188. Son causales de revisión: (…) 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación (…)” causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del

artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cua