CE-11001-03-15-000-2018-02079-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Debida aplicación del precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-395 de 2017 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / CONTROVERSIA SOBRE INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - no es posible incluir todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión únicamente sobre los que se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social Aunque el precedente jurisprudencial es de obligatoria observancia, ello no obsta para que un operador judicial pueda apartarse del mismo, siempre y cuando lo argumente de forma transparente, razonada y clara, casos en los cuales no puede hablarse de la ocurrencia de una vía de hecho por desconocimiento del precedente. (…) En ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema y el operador jurídico decide aplicar una de ellas no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, por respeto a los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. (…) [E]l Tribunal accionado, aunque no adoptó la tesis que ha sido propugnada por esta Corporación, lo hizo en el marco de su autonomía, además de haberlo justificado en forma razonada, ya que explicó los motivos que obligaron al cambio de tesis, luego de haber hecho un estudio juicioso y pormenorizado de la jurisprudencia aplicable. (…) [C]omo la

autoridad judicial expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones; por ello se negará el amparo solicitado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02079-00(AC)

Actor: MARIA TERESA RODRIGUEZ LOPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora María Teresa Rodríguez López, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal

Administrativo de Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora María Teresa Rodríguez López, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En amparo de los derechos invocados, solicitó:

“(…) 1. Se declare que el Tribunal Administrativo de RisaraldaSala Primera de Decisión, integrada por los DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (sic), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del miércoles, marzo 07, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente MARÍA TERESA RODRIGUEZ LOPEZ contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo el radicado N° 66001-33-33-006-2016-00117-01 (D-07572017).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDASALA SEGUNDA, integrada por los Magistrados DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (sic); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-006-2016-00117-01 (D-0757-2017), de esta Honorable

Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los

hechos que se resumen a continuación1: Indicó que la accionante prestó sus servicios como docente en la Secretaria de Educación de Pereira (Risaralda), por más de 20 años, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 95 del 28 de marzo de 2011, en la que no se incluyeron como factores de liquidación del derecho prestacional ni la prima de navidad, ni algunos otros emolumentos que devengaba al momento de adquirir la pensión. Por lo anterior, la actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó se decretara la nulidad parcial de la resolución 1 Folios 2-23. antes mencionada; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la demandada a concederle una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de la suma de los factores salariales que la actora devengaba en el último año anterior al cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho pensional, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. La anterior demanda fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, bajo el número de radicación 66001-33-33-006-2016-00117-00, despacho que mediante sentencia de primera instancia, proferida el 23 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

Contra esta decisión, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 7 de marzo de 2018, que revocó la sentencia de primera instancia por considerar que de conformidad con la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, no es posible incluir todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión, sino que deben tener en cuenta únicamente sobre los que se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social. Por lo anterior, estimó que el Tribunal accionado incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues al momento de dictar sentencia incurrió en una incongruencia en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y además de ello, desconoció el precedente jurisprudencial obligatorio del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) 2.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección B, mediante auto de 27 de junio de 20183 admitió la demanda, ordenó notificar al Tribunal Accionado, dispuso vincular en la acción por tener interés en las resultas a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., y requirió tanto al Tribunal tutelado como al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira para que remitieran en copia, fotocopia o medio magnético, el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, identificado con radicado 2016-00117. 2 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Folio 106.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante escrito presentado el 6 de julio de 20184, se opuso al amparo solicitado, por las siguientes razones: Relató que dicha Corporación, al momento de adoptar la sentencia de segunda instancia en el proceso varias veces referido, no desconoció el precedente jurisprudencial sobre la materia, ni incurrió en defecto sustantivo, porque dio aplicación a los postulados que fueron presentados por la Corte Constitucional respecto de la temática objeto de debate5.

Señaló que la interpretación realizada por dicho Tribunal de las normas aplicables al caso obedeció a un estudio hermenéutico que respeta los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, por lo que no puede hablarse de una indebida interpretación, como lo acusa el accionante. Manifestó que en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado ha reconocido el valor vinculante del precedente constitucional, en el que se encuentran incluidas las decisiones de revisión eventual en sede de tutela, las cuales no pueden ser desatendidas. Por ese mismo motivo, dicho Tribunal acogió la tesis que sobre dicha materia expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017. Finalmente arguyó que, pese a que es cierto que a la actora como a los docentes de su categoría, no se les aplica la Ley 100 de 1993 por estar exceptuados, ellos no están excluidos de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005; por ende el

Tribunal accionado acogió la interpretación hecha por la Corte Constitucional, en ejercicio legítimo de su autonomía judicial. 4.2 La Fiduprevisora S.A., por escrito radicado el 9 de julio de 20186, solicitó que se declare improcedente el amparo constitucional solicitado, e igualmente se le desvincule del trámite tutelar, teniendo en cuenta que la autoridad judicial accionada nunca violó los derechos fundamentales del actor, por el contrario, el proceso judicial se dio en el marco del derecho al debido proceso y atendiendo todos los preceptos legales. 4 Folios 116-121. 5 Sentencia SU-395 de 2017. 6 Folios 124-125. 4.3 El Ministerio de Educación Nacional, a través de escrito del 9 de junio de 20187, solicitó que se desvincule a dicha cartera del trámite constitucional, pues no vulneró ningún derecho fundamental de la actora. 4.4 El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, a través de escrito radicado el 5 de julio de 20188, remitió a través de medio magnético el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 2016-00117, sin pronunciarse respecto de los argumentos de hecho y de derecho presentados por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia del 7 de marzo de 2018, incurrió, o no, en una vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Teresa Rodríguez López, sustentando esta decisión conforme con las pautas dadas por la Corte Constitucional en las sentencia SU-395 de 2017.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 7 Folios 127-128. 8 Folio 113. 9 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 10 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional, en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes11: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el 11 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.12

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “(…) Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio

de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación (…)”13. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “(…) una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente14 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses 12 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 14 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. legítimos de una de las partes15 (irrazonable o desproporcionada) (…)”. (Destacado de la Sala).

5. Del desconocimiento del precedente judicial Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se

separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “(…) es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con

atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el 15 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales (…)”16. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera

razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

6. Caso concreto 6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se interpusieron los recursos que dispone el ordenamiento jurídico para satisfacer las pretensiones y no se cuenta con más medios de defensa judicial. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y que hoy se cuestiona en tutela, es del 7 de marzo de 2018, mientras que la demanda de tutela se presentó el 26 de junio de 201817, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos

por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro 16 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Folio 104. de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora María Teresa Rodríguez López, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, Corporación que al momento de dictar la providencia del 7 de marzo de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y además de ello interpretó en forma errada las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. El anterior yerro, para la actora, se presentó cuando al momento de dictar sentencia el Tribunal accionado negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017. La parte actora manifiesta que de acuerdo con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente,

deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional. Por ello, para la tutelante se constituye un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, en la cual se fija un criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones, y que es aplicable para el caso del personal docente. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada: “(…) Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el computo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. (…) Con tal criterio han sido dirimidas las controversias en torno a los factores de salario

que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, como al demandante, no se les hubiere incluido la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de la Ley 33 de 1985, indicando que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las miasmas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. - No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que “el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones

sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.” La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene así su fuente normativa en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: “Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)” como igualmente lo resalto la Corte en la referida sentencia de unificación SU395 de 2017. Frente a la fuerza vinculante de estas providencias, en recientes pronunciamientos el Tribunal Máximo Constitucional al revisar la constitucionalidad de unas normas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó que tales precedentes jurisprudenciales deben respetar la interpretación vinculante que efectué dicha Corporación, “la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”, en consecuencia, precisó el criterio según el cual, las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto,

sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.” Por lo tanto, es obligatorio para las autoridades dar prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a