CE-11001-03-15-000-2018-02089-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte al sistema general de seguridad social [El problema jurídico] consiste en dilucidar, si el Tribunal Administrativo de Risaralda, con la adopción de la providencia enjuiciada, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, en su calidad de pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al apartarse de la interpretación que sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, en materia liquidación pensional, ha previsto el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y, en su lugar, dar aplicación a la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017. (…) De acuerdo con la transcripción de la sentencia SU-395 de 2017, realizada al inicio de la parte considerativa, se puede leer con claridad que en esta providencia la Corte Constitucional fue clara en señalar que lo allí referido se sustentaba en lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, inciso 6, que introdujo una regla en materia de liquidación pensional según la cual «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». De manera que al

fundamentarse la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, en una norma de rango constitucional como es el Acto Legislativo 01 de 2005, del cual no se avizora pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, esta Sala de decisión no evidencia la vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el tribunal procedió a acoger la interpretación que encontró ajustada a la Carta Política. (…) El Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo, al apartarse del criterio previsto por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, en su lugar, acoger la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, pues en este precedente se reafirmó lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02089-00(AC)

Actor: RODRIGO CASTRO HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA El señor Rodrigo Castro Hernández, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la providencia del 30 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión en la que se atienda el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 1.2. Hechos de la solicitud Laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial, por lo que mediante Resolución n. º 71 del 27 de febrero de 2014, le fue reconocida una pensión de jubilación.

La liquidación pensional omitió tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios. Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo que negó su solicitud de reliquidación pensional y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 8 de diciembre de 2013, equivalente al 75% del promedio de salario, sueldos, primas y demás factores salariales devengados

en el último año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. En primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira mediante sentencia del 21 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones. La decisión fue apelada por la entidad demandada y en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por medio de sentencia del 30 de abril de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que el tribunal incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento de precedente judicial, por incongruencia entre los fundamentos jurídicos plasmados en la parte motiva con la decisión adoptada en la parte resolutiva. Argumenta que aunque a lo largo de la sentencia se especificó que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional (en su caso, la Ley 33 de 1985), y además ratificó lo decantado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en relación con los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión establecida para las leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido de que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades, al final de fallo, en lo atinente con factores salariales, terminó por concluir que deben ser tenidos en cuenta solo aquellos que son directamente remunerativos del servicio,

sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, contrariando con ello todo el estudio explicativo que expuso durante la sentencia. Alega que el tribunal realizó una interpretación por fuera del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable para una decisión judicial, ocasionando un abuso del derecho, pues se aprovechó de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes pensionales preconstitucionales, para fines o resultado incompatibles por el ordenamiento jurídico. Advierte que el Consejo de Estado ha reiterado su posición en cuanto a la interpretación de la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación, y es que en virtud del artículo 53 Constitucional, en caso de duda en la aplicación y/o interpretación de una o más normas que regulan de manera diferente una misma situación fáctica, debe optarse por aquella que sea más beneficiosa para el trabajador o su beneficiario, de tal manera que la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es por ello que como quiera que en dichas normas no se enlistan los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibidas el trabajador de manera habitual y periódica, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Concluye que por la fecha de vinculación, le es aplicable la Ley 33 de 1985, con la

interpretación jurisprudencial que sobre el tema hay reiterado el Consejo de Estado, en el sentido que la relación de factores salariales de dicha norma no es taxativa sino enunciativa y por tanto, permite el cómputo de emolumentos laborales aunque no hayan sido base de cotización. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 11 de julio de 2018, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, como demandados, y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por intermedio de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda, solicita rechazar por improcedente la acción y/o en su defecto, denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Explica que la decisión se adecuó a lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior, y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1 que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado las cotizaciones», tal como lo resaltó la Corte

Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y que se constituye como el precedente a seguir en el caso. 1.5.2. El Ministerio de Educación Nacional, a través del asesor de la Oficina Asesora Jurídica, Gloria Amparo Romero Gaitán, solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela y/o en su defecto, negar las pretensiones de la parte actora, al no configurarse en el caso los requisitos para su procedibilidad. 1.5.3. Fiduprevisora S.A., mediante el vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio William Emilio Mariño Ariza, solicita declarar improcedente la acción y desvincular a la entidad del trámite tutelar por existir falta de legitimidad en la causa por pasiva.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción, dirigida a cuestionar la providencia del 30 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de

Decisión. 2.2. Problema Jurídico Consiste en dilucidar, si el Tribunal Administrativo de Risaralda, con la adopción de la providencia enjuiciada, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, en su

calidad de pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al apartarse de la interpretación que sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, en materia liquidación pensional, ha previsto el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y, en su lugar, dar aplicación a la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017. 2.3. Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en

que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores

causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4. Hechos probados La Sala extrae del expediente de tutela, los siguientes elementos de prueba:

1. El señor Rodrigo Castro Hernández, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó, entre otras pretensiones: (i) declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció su pensión de jubilación y en su lugar, (ii) ordenar liquidar su pensión con el 75% del devengado durante el año anterior a la fecha de adquisición del status jurídico de pensionado (f.42).

2. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda (f.65).

3. La entidad demandada presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por medio de sentencia del 30 de abril de 2018, en la que revocó la sentencia de primera 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García

González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). instancia y en su lugar, negó las pretensiones, dados los siguientes considerandos: Es verdad que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. No obstante, estima el tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia de unificación 395 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales. (ff.41-63). 2.5. Régimen pensional de docentes oficiales La Ley 100 de 19934, creó el sistema general de pensiones, derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición, creó un régimen unificado de seguridad social y, en su artículo 279, previó los regímenes o situaciones pensionales exceptuadas de la regulación normativa, excepción dentro de la cual

se encuentran aquellas personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con recursos manejados mediante fiducia5, con el objeto de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales6, de acuerdo con las previsiones señaladas en el artículo 15, así: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 5 Artículo 4. 6 Artículo 5

Se estableció entonces (i) que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial; y, (ii)

que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como lo son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro. De manera que al remitirse el régimen pensional docente al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, puede concluirse que el personal docente no goza de un régimen especial de pensiones sino que se rige por el régimen general aplicado a la generalidad de los servidores públicos entre la expedición de la Ley 91 de 1989 y la Ley 100 de 1993. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, el régimen de jubilación vigente para docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º, establece los siguientes requisitos para adquirir el derecho pensional: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] De acuerdo con el contenido de la norma, los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, adquieren el estatus jurídico de pensionado al cumplir 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad; y, la liquidación de su

pensión se debe efectuar con el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio. Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 20037, que en su artículo 81, modificó el régimen prestacional de docentes, en el siguiente sentido: Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] 7 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Es decir, que hasta el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la norma, el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales (nacionales, nacionalizados y territoriales), es el establecido para estos en las disposiciones vigentes, que como se dejó visto es la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los

derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en estos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Es decir, (i) serán afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) su edad de pensión de vejez será de 57 años de edad y, (iii) en materia pensional tendrán los derechos del régimen pensional de prima media, contemplados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. El Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, que adicionó el artículo 48 constitucional, constitucionalizó las reglas pensionales creadas en la Ley 812 de 2003, en el siguiente sentido: Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […] Quiere decir lo anterior, que para las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se estableció una transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, reiterada en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de

2015, que para el caso particular, remite a la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada en materia de factores salariales por la Ley 62 de 1985, así: Artículo 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [Se resalta] 2.6. Interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia en torno a las posiciones disímiles que existían dentro de sus subsecciones, respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, adoptando el siguiente criterio:

La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta oportunidad, la alta Corporación manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento. 2.7. Interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de liquidación pensional En la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional abordó nuevamente la línea jurisprudencial que sobre el ingreso base de liquidación se sentó a partir de

la sentencia C-258 de 2013, en el siguiente sentido: En la sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación8. Ello no significa otra cosa que, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho9de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico. […] En primer lugar, como quedó sentado en el aparte considerativo de la presente sentencia, el régimen de transición busca primordialmente evitar que quienes tenían a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una legítima expectativa de acceder en un corto plazo a la pensión de vejez, dejen de tener acceso a la misma por nuevas condiciones y requisitos consagrados en la normativa que entra a regir. Así que protege, en primer lugar, el acceso a la pensión manteniendo los requisitos previamente

consagrados (edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas) y, además, una garantía mínima de continuidad en lo que se esperaba recibir, esto es, el monto de la