CE-11001-03-15-000-2018-02090-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / EXCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE HAYA REALIZADO COTIZACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL El señor [actor], estima vulnerados sus derechos de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia del 11 de abril de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (…). Asimismo, advirtió que como al actor se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó cuando al momento de dictar sentencia negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte

Constitucional en la sentencia SU395 de 2017 (…) [sin embargo] como la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Altas Corporaciones; por ello se negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 812 DE 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02090-00(AC)

Actor: JAIRO RODAS ESTRADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Jairo Rodas Estrada, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Jairo Rodas Estrada, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la

protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, como consecuencia de los errores sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que presuntamente incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional. En amparo de los derechos invocados, solicita: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por los Dufay Carvajal Castañeda, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del miércoles, abril 11, 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente Jairo Rodas Estrada contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado No. 66001-33-33-007-2017-00033-01 (D. 13352017). (Sic a toda la cita).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala Segunda, integrada por los Magistrados Dufay Carvajal Castañeda; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado

No. 66001-33-33-007-2017-00033-01 (D – 1335-2017), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila”. (Sic a toda la cita).

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: 1 Folios 2 a 23.

El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 870 de 21 de septiembre de 20063, en su lugar, se ordene a la entidad demanda reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Pereira, que con sentencia de 18 de octubre de 20174 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación5. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia de 11 de abril de 20186, revocó lo resuelto por el A quo, y en su lugar, negó lo pretendido por la demandante. El accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se

indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición; especialmente, lo dispuesto en la providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernándo Alvarado Ardila)7. Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, lo cual no fue advertido por el Tribunal accionado, motivo por el que se configura la existencia un yerro sustantivo.

3. Trámite Mediante auto de 27 de junio de 20188 se admitió la tutela y se ordenó notificar a 2 Copia del expediente del proceso ordinario en versión magnética visible a folio 95. 3 “Por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por cuotas partes”. Folio 95. 4 Folio 95. 5 Folio 95. 6 Folio 95. 7 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social. 8 Folio 97. las autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tener interés directo en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Risaralda9, se opuso a las pretensiones de la

acción constitucional. Indicó que actuó acorde con lo establecido por el ordenamiento jurídico, con observancia de los derechos y principios que permean el proceso judicial. Advirtió que acató el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias SU230 de 2015 y SU – 395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento, comoquiera que fueron expedida por el máximo Tribunal en esa materia. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10 solicitó que se declarara improcedente la acción constitucional, pues en su concepto no satisface los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Por otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda actuó conforme a Derecho cuando profirió la sentencia cuestionada, pues tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del monto de las pensiones reconocidas. El Ministerio de Educación Nacional11 solicitó que la acción constitucional fuera rechazada por improcedente, en consideración a que adolecía de los requisitos generales y específicos para la procedencia de tutela contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 9 Folios 97 a 102. 10 Folios 104 a 106. 11 Folios 108 y 109.

La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201712.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada desconoció el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación lo cual redundó en la indebida aplicación del régimen jurídico referente al caso en concreto, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales frente a los cuales la actora pretende su protección y si es del caso, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, o por el contrario negar las pretensiones.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y 12 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…]

5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. 13 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

14 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes15: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el

material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria 15 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”16. En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”17.

En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”18, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” 19. En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente

inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos 16 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 17 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). 18 Sentencia T-538 de 1994. 19 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] 20. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda. Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto21. Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática22. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: 20 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. 21 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

22 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”23. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la

Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza úna interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando él juez 23 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales….”

El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 11 de abril de 2018 y se notificó electrónicamente el 12 del mismo mes y año; por su parte la acción de tutela se presentó el 22 de junio de 2018, es decir, dentro de un término

prudencial. Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. El señor Jairo Rodas Estrada, estima vulnerados sus derechos de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia del 11 de abril de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila). Asimismo, advirtió que como al actor se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó cuando al momento de dictar sentencia negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017.

El señor Rodas Estrada considera que acorde con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional. Por ello, para el tutelante se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las cuales se fijan unos criterios de interpretación para la liquidación de las pensiones del personal docente. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada: “[…] Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

En la aludida sentencia referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el Consejo de Estado señaló: “(…)” Con tal criterio han sido dirimidas las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, como a la demandante, no se les hubiere incluido la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de la Ley 33 de 1985, indicando que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores, sino que solo deben

incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que «el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla … de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene así su fuente normativa en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: “Para la liquida