CE - 11001-03-15-000-2018-02098-00(REV) SV CPC-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N° 1

Salvamento de voto Magistrado CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicado : 11001-03-15-000-2018-02098-00

Recurrente : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPPDemandado : Gloria Eugenia Mutis Mosquera Asunto : Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia del 7 de febrero de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Salvamento de voto a la sentencia del 16 de mayo de 2022

Magistrada Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, consagro a continuación la razón por la cual salvo mi voto en la decisión de la referencia.

La Sala Especial decidió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 7 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que confirmó la de primera instancia, la cual había ordenado reliquidar la pensión de la señora Mutis en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales, devengados durante el último semestre de servicio, debidamente indexados, debido a que pertenecía al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El recurso extraordinario de revisión pretendía que se infirmara la sentencia de

segunda instancia, por considerar que la prestación reconocida excedió lo debido, por cuanto no se tuvieron en cuenta las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de liquidación, como lo ha establecido la Corte Constitucional, en algunas de sus providencias. La Sala Especial declaró infundado el recurso de revisión, al considerar que la liquidación de la pensión, conforme lo ordenó la sentencia impugnada, estaba en consonancia con la interpretación mayoritaria y vigente de esta Corporación y que era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; además, por cuanto su monto no atentaba contra el interés general ni significó un detrimento de los recursos estatales al punto de poner en riesgo la sostenibilidad fiscal del sistema pensional. Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2018-02098-00 UGPP C/ Gloria Eugenia Mutis Mosquera Fallo del 16 de mayo de 2022 Pues bien, a mi juicio, el recurso debió prosperar, porque esta acción especial de revisión está prevista, precisamente, para que el juez extraordinario analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tuvieron en cuenta para la cuantificación del derecho, por ello, la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevista para “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, permite que se

corrijan estos reconocimientos pensionales, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que “[…]no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales” 1.

Y continúa considerando: “[…] Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad,

debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario. En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión. […]”2. 1 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4. Sentencia del 1 de agosto de 2017, Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2 Ídem. 2 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2018-02098-00 UGPP C/ Gloria Eugenia Mutis Mosquera Fallo del 16 de mayo de 2022 Así las cosas, en el presente caso se probó que el reconocimiento pensional efectuado por la sentencia recurrida, causó la reliquidación de dicha prestación en un valor desproporcionado y excesivo frente al legítimo derecho pensional que le asiste a la señora Mutis, pues, como la misma providencia, de la cual me apartó, señala, el monto de la pensión “pasó de la suma de $1’281.841,63, a equivaler $2’689.012, efectiva a partir de 3 de diciembre de 200734”, esto es, un incremento en más del 109%.

Este incremento pensional tuvo como génesis la aplicación del régimen de transición como se interpretaba con anterioridad a las sentencias de unificación de 2018 y 2020, esto era con la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios; tesis que fue replanteada tanto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sobre el IBL para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 19933, como por la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 11 de junio de 20204, sobre las pensiones en el régimen especial de la Contraloría para los beneficiarios también de la transición; esta última que sentó como regla jurisprudencial la siguiente: “PRIMERO: Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”. De manera que, a mi juicio, ordenar una reliquidación teniendo como base todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron los aportes al Sistema, que implique un acrecimiento exagerado e injustificado de la mesada pensional, causa una repercusión en

detrimento de los recursos del Estado, que se ven reflejados en una prestación periódica y pone en desequilibrio la sostenibilidad del sistema pensional. Sobre la finalidad y procedencia de esta acción especial de revisión, consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de mayo de 2021, consideró: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación por Importancia jurídica CE-SUJ-SII-020-2020, 11 de junio de 2020, Exp. 2012-00527-01. 3 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2018-02098-00 UGPP C/ Gloria Eugenia Mutis Mosquera Fallo del 16 de mayo de 2022 colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior.

35. En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento

[de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>. Subrayado nuestro.

36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinarias de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y, por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.

[…]”5. Ciertamente, el fallo recurrido se fundamentó en la tesis que había sido defendida y aplicada, de forma reiterada, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 hasta el año 2018, cuando la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron las reglas jurisprudenciales frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, el suscrito advierte

que en la sentencia de unificación de 2018, se señaló que de llegarse a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo la anterior tesis de la Sección Segunda de la Corporación, sería el juez, en cada caso, el llamado a definir la prosperidad o no de la causal invocada. Asimismo, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, frente a los efectos de esa decisión se advirtió: “[…]

111. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Exp. 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, reiterada en sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 11001-03-25-000-2018-01574-00, M.P.: César

Palomino Cortés. 4 Salvamento de voto Dr. César Palomino Cortés Ref. RER 11001-03-15-000-2018-02098-00 UGPP C/ Gloria Eugenia Mutis Mosquera Fallo del 16 de mayo de 2022

112. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con

fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada. Lo anterior, no enerva el recurso por los eventos previstos en los artículos 250 del CPACA, y 20 de la Ley 797 de 2003, según el caso. […]” Por ello, si con el recurso extraordinario de revisión se prueba que el reconocimiento de la reliquidación pensional bajo la anterior jurisprudencia de la Corporación implica una ventaja irrazonable que “pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social”, como lo es un incremento en más del 109% del monto de una pensión, como en este caso, debe proceder la revisión de la sentencia, como así lo señalé en la discusión del proyecto de fallo. En estos términos dejo plasmadas las razones que me llevaron a salvar el voto en la providencia de la referencia. Comedidamente,

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Fecha Ut Supra. 5